>> sábado, 31 de julio de 2010

EL DEBER DE DECLARACIÓN EN EL CÓDIGO DE ÉTICA DEL OSCE



MARIO CASTILLO FREYRE

RITA SABROSO MINAYA





1. INTRODUCCIÓN



No cabe duda de que la elección del árbitro (o del tribunal) constituye el acto central y fundamental del arbitraje, ya que la figura del árbitro cumple un papel protagónico dentro de la institución del arbitraje.



En efecto, todo el sistema arbitral gira en torno al árbitro, en la medida de que sobre su integridad moral y buen criterio descansa la confiabilidad y la eficacia del arbitraje.



Recordemos que las partes buscan nombrar como árbitro (o árbitros) a personas que gocen de determinada capacidad y pericia para resolver el conflicto de la manera más eficaz; es decir, a profesionales especialistas respecto de la controversia que se halla sometida al arbitraje.



Al respecto, William Park señala que se debe tener en cuenta que a pesar de que los litigantes renuncian a la jurisdicción de las cortes nacionales competentes a favor de las instituciones arbitrales, en éstas también se busca promover un tratamiento igualitario entre las partes a través de nociones básicas de justicia. Para lograr dicho objetivo, se espera que los árbitros sean personas íntegras, experimentadas y con la habilidad suficiente como para ser buenos oidores y diligentes lectores.



Por su parte, Roque Caivano señala que la elección de las personas que actuarán como árbitros en algunos casos se verá limitada a la lista proporcionada por la institución que administrará el arbitraje, y en otros casos será con mayor libertad, como en los arbitrajes ad hoc. Sin embargo, en uno o en otro caso, la selección de los árbitros es quizá el acto más relevante que toca a las partes decidir, porque se juega en él la suerte del arbitraje. Por más de que intervenga una institución, el éxito o fracaso dependerá en gran medida de la capacidad de los árbitros para resolver la disputa con equidad y solvencia.



Dentro de tal orden de ideas, la importancia práctica que juega el papel de los árbitros en la institución del arbitraje es verdaderamente significativa, en la medida de que si éstos tienen una conducta que se caracteriza por la falta de imparcialidad y probidad en sus actos y decisiones, la consecuencia práctica será la pérdida de confianza en esta institución como método alternativo eficiente de solución de controversias.



A efectos de garantizar la constitución de tribunales arbitrales idóneos, todas las legislaciones imponen requisitos mínimos que deberán cumplir aquellas personas que deseen actuar como árbitros. Generalmente, estos requisitos están referidos a la edad y la capacidad civil, la nacionalidad y las calificaciones profesionales del árbitro. Pero, además de los requisitos que pueden ser exigidos por la ley del lugar donde se va a desarrollar el arbitraje, las partes o el reglamento de la institución arbitral encargada de administrar el arbitraje pueden imponer sus propios requisitos adicionales.



El tercer párrafo del artículo 52 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece lo siguiente:



Artículo 52.- «Solución de controversias.-

[…]

El árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados, que cuenten con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, pudiendo los demás integrantes del colegiado ser expertos o profesionales en otras materias. La designación de los árbitros y demás aspectos de la composición del Tribunal Arbitral serán regulados en el Reglamento». (El subrayado es nuestro).



Por su parte, el artículo 220 del Reglamento establece lo siguiente:



Artículo 220.- «Árbitros

El arbitraje será resuelto por árbitro único o por un tribunal arbitral conformado por tres (3) árbitros, según el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo entre las partes, o en caso de duda, será resuelto por árbitro único.

El árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados». (El subrayado es nuestro).



En primer lugar, vemos que la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado contempla la posibilidad de que las controversias sean resueltas por árbitro único o por un tribunal colegiado.



Asimismo, como sabemos, el arbitraje en materia de contratación pública es un arbitraje de Derecho. Es más, la nueva Ley de Arbitraje prácticamente relega a una condición verdaderamente mínima o supletoria el arbitraje de conciencia al cual, incluso, no denomina por su propio nombre.



A nuestro entender, esto es acertado en la medida de que se trata de buscar la aplicación correcta de las normas que, por lo demás, muchas de ellas son de orden público. Dicha normatividad regula la contratación estatal para zanjar las diferencias referidas a la ejecución de los contratos, que precisamente es el ámbito delimitado por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el Reglamento, a efectos de que los tribunales arbitrales conozcan este tipo de controversias.



2. DEBER DE DECLARACIÓN EN EL CÓDIGO DE ÉTICA



Además de ser independientes e imparciales, todos los árbitros deberán cumplir con lo establecido en el Código de Ética aprobado por el OSCE, mediante Resolución n.° 258-2008-CONSUCODE/PRE, de conformidad con lo indicado en el artículo 224 del Reglamento.



En tal sentido, resulta importante que todos los árbitros cumplan con lo establecido por el referido Código de Ética, sobre todo en lo relativo al deber de información en lo referente a las circunstancias que deban ser declaradas.



Según el artículo 2 del citado Código de Ética, dentro del alcance del mismo se encuentran:



- El árbitro que participe en un arbitraje sometido al Reglamento del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje del OSCE;



- El árbitro que participe en un arbitraje ad hoc en el marco de la Ley y el Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado;



- Las partes, sus representantes, abogados y/o asesores, en un arbitraje sometido al Reglamento del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje del OSCE o que se desempeñen en un arbitraje ad hoc sometido a la Ley y Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado; y



- El personal de los órganos del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje del OSCE y del OSCE, en lo que les fuere aplicable; encontrándose dicho personal impedido de prestar servicios de secretaría arbitral en los arbitrajes que no sean organizados y administrados por el OSCE y que se encuentren bajo el ámbito de aplicación de este Código.



Asimismo, cabe precisar que, de conformidad con lo establecido por el inciso 1 del artículo 4 del Código de Ética, la aceptación al cargo de árbitro implica el cumplimiento de todos los principios recogidos en el referido Código, entre los que encontramos los de imparcialidad e independencia.



El artículo 5 del Código de Ética establece lo siguiente:



Artículo 5.- «Deber de información

En la aceptación al cargo de árbitro, éste deberá informar por escrito a las partes de las siguientes circunstancias:

5.1. Si tiene algún interés, presente o futuro, vinculado a la materia controvertida o, si adquiere o pudiese adquirir algún beneficio directo o indirecto de cualquier índole respecto al resultado o la tramitación del arbitraje.

5.2. Si ha mantenido o mantiene alguna relación relevante de carácter personal, profesional, comercial o de dependencia con las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros árbitros, que pudiera afectar su desempeño en el arbitraje de (sic) conformidad con lo establecido en este Código.

5.3. Si es o ha sido representante, abogado, asesor y/o funcionario o ha mantenido algún vínculo contractual con alguna de las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros árbitros en los últimos cinco años.

5.4. Si ha mantenido o mantiene conflictos, procesos o procedimientos con alguna de las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros árbitros.

5.5. Si ha sido designado por alguna de las partes en otro arbitraje, o si las ha asesorado o representado en cualquiera de sus modalidades.

5.6. Si ha emitido informe, dictamen, opinión o dado recomendación a una de las partes respecto de la controversia objeto de arbitraje.

5.7. Si existe cualquier otro hecho o circunstancia significativos (sic), que pudiera dar lugar a duda justificada respecto a su imparcialidad o independencia.

El deber de información se mantiene durante el transcurso del arbitraje y no se limita a lo establecido en este artículo.

Cualquier dispensa de las partes debe hacerse de manera expresa, luego de cumplido el deber de información por parte del árbitro, pudiendo constar en comunicación escrita o en el contenido de un acta, debidamente firmada por las partes y levantada durante la tramitación del arbitraje. En todos estos casos, la circunstancia dispensada en forma expresa no podrá ser motivo de recusación a iniciativa de parte, ni tampoco generará sanción por parte del CONSUCODE.

La omisión de cumplir el deber de información por parte del árbitro, dará la apariencia de parcialidad, sirviendo de base para separar al árbitro del caso y/o para la tramitación de la sanción respectiva».



- En primer lugar, y de conformidad con lo establecido por el citado artículo 5.1., en la aceptación al cargo de árbitro éste deberá informar por escrito a las partes si tiene algún interés presente o futuro vinculado a la materia controvertida o si adquiere o pudiese adquirir algún beneficio directo o indirecto de cualquier índole respecto al resultado o la tramitación del arbitraje.



No cabe duda de que el principal elemento de conflicto de interés que pudiera existir entre un árbitro y su desempeño idóneo del proceso es si existiera un interés presente o futuro vinculado a la materia controvertida.



Es decir, si a raíz de aquello que se va a decidir en el laudo, es posible que el árbitro reciba un beneficio económico. Sin duda, esto, anula la imparcialidad, independencia y objetividad que debe poseer todo árbitro, en la medida de que tiene un interés directamente comprometido en el proceso.



Un ejemplo notorio de esta situación sería aquél en el cual el árbitro fuese accionista de una de las empresas que son parte en el proceso.



Evidentemente, si el árbitro fuese accionista de tal empresa tendría que declararlo y, en la medida de lo posible, abstenerse de aceptar participar como árbitro. En otras palabras, a entender nuestro, el árbitro debería inhibirse.



Sin embargo, aquí hay que considerar también que muchas personas tienen fondos de inversión o inversiones bursátiles que, a su vez, reúnen acciones, bonos o valores de diversas empresas y que muchas veces uno mismo no conoce.



En ese sentido, es importante que los árbitros estén al tanto de la composición de sus fondos de inversión, a fin de evitar recibir algún beneficio directo o indirecto por el resultado del proceso arbitral, por más de que se trate de valores de poca representatividad (o de poco monto) o, con mayor razón, si se tratase de montos considerables.



En nuestro ejemplo, si una empresa gana o pierde el arbitraje en relación a los montos controvertidos, tal situación tendrá consecuencias inmediatas en el resultado del ejercicio de la empresa (es decir, si ésta tiene más o menos utilidades).



Al respecto, De Trazegnies señala que cuando se tiene un interés económico significativo en el resultado del proceso, no se debería aceptar la designación como árbitro. Asimismo, y en relación a la inquietud que antes expresamos, el citado profesor señala que podemos pensar que la independencia del árbitro no se verá necesariamente afectada de manera radical si tiene algunas acciones de la empresa que es una de las partes del arbitraje, compradas en la Bolsa como inversión, en una cantidad que no constituye una parte importante de las acciones de la empresa ni tampoco un parte importante de su patrimonio personal. En este caso sí se le permitiría ser árbitro, siempre que haya acuerdo expreso de las partes.



- El segundo lugar, el artículo 5.2. del Código de Ética establece que en la aceptación al cargo de árbitro, éste deberá informar por escrito a las partes si ha mantenido o mantiene alguna relación relevante de carácter personal, profesional, comercial o de dependencia con las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros árbitros que pudieran afectar su desempeño en el arbitraje, de conformidad con lo establecido en este Código.



Evidentemente, las relaciones cuya mayor implicancia importan en este aspecto, son las que haya mantenido o mantenga el árbitro con las partes. Y, sobre todo, las relaciones de dependencia. Las relaciones de dependencia enturbian y hasta anulan —como su nombre lo indica— la independencia e imparcialidad de los árbitros.



Cuando estamos en presencia de una relación de dependencia, sí puede presumirse que quien depende de la hacienda de otro para cubrir sus necesidades en el mundo (esta es la única dependencia que puede objetivarse), necesariamente se verá inclinado a no contrariar los intereses de aquél de quien depende su suerte. Así pues, la dependencia sí implicaría parcialidad.



A nuestro entender, un dependiente jamás podrá ser árbitro porque lo que exige el artículo 224 del Reglamento es, precisamente, que el árbitro sea independiente de los otros actores del proceso. Y la declaración de dependencia no lo hará independiente. Aquí la dependencia es un hecho objetivo que lo inhabilita como árbitro y cualquier declaración sobre su existencia es absolutamente inútil, si con ella se pretende ejercer la función arbitral en ese proceso determinado.



En relación al impedimento de los árbitros de mantener relaciones personales, profesionales o comerciales, ése es un tema que tiene que ser analizado con cuidado. Decimos esto, porque la prohibición para mantener relaciones personales, profesionales o comerciales, se debería restringir a las partes del proceso, y no necesariamente a los abogados de las partes.



De esta manera, las relaciones personales que se puedan tener con las partes o con los representantes de las partes también tendrían que ser declaradas.



Es entendible cualquier suspicacia que pudiera producirse en torno a la amistad íntima o trato frecuente entre un árbitro y una de las partes. Por eso no es descabellado suponer que la íntima amistad predisponga favorablemente al árbitro para con su amigo parte del proceso. Sin embargo, a nuestro entender esto es una suposición y no una certeza.



En tal sentido, se hace bien cuando se exige en el caso de la relación de amistad o trato frecuente entre el árbitro y alguna de las partes, la declaración de estos hechos por el árbitro en cierne. Ésta basta para demostrar la buena fe del árbitro, la que será evaluada por la otra parte, la cual puede o no recusarlo legítimamente según su parecer.



Naturalmente, relaciones profesionales (si es que uno brindara servicios) o comerciales (si uno tuviera negocios con alguna de las partes en conflicto) también son de suma relevancia, a efectos de cumplir con este deber de declaración.



A entender de De Trazegnies, si se trata de una relación profesional continua, estaríamos ante un caso no dispensable por las partes. En cambio, el asesoramiento que se brinda en la actualidad —obviamente en materias ajenas a las del caso— pero que es ocasional, puede ser dispensado por acuerdo de las partes.



En dichos supuestos, se requiere —precisamente— que el árbitro lo ponga en conocimiento de las partes, a efectos de que ellas vean si dispensan dicha situación o lo recusan.



Aquí también habría que considerar el caso en el cual el Estudio de abogados que integra el árbitro, haya prestado o preste servicios a alguna de las partes, aun cuando el árbitro no hubiera tenido intervención personal en dicho servicio profesional. En este caso, resulta evidente que el árbitro deberá declarar tal situación y, de preferencia, abstenerse de aceptar el nombramiento.



Por otro lado, a pesar de que tiene que ser declarada cualquier vinculación al respecto, las relaciones personales que el árbitro pueda mantener con los abogados de una de las partes, no constituyen —a nuestro juicio— causal de recusación que debiera ser declarada fundada, en la medida en que dado lo reducido que es el medio arbitral, es muy probable que ese árbitro guarde amistad o tenga alguna relación personal con tales abogados, como por ejemplo, por haber estudiado con alguno de ellos. Esto no enerva el desempeño independiente que debe tener ese árbitro en el proceso.



Aquí es importante subrayar esto, porque el hecho de que a uno lo hayan designado como árbitro, en muchos casos, obedecerá a que aquél que designa conoce al árbitro designado.



Es decir, difícilmente se designa como árbitro a alguien a quien uno no conoce. Ahora bien, ese conocimiento no implica nivel de dependencia ni mucho menos parcialidad. Implica simplemente conocimiento. Y ese conocimiento podría incluso ser a nivel de amistad con los abogados de las partes quienes, precisamente, son los que conocen el medio arbitral, el medio jurídico y quienes pueden aconsejar a sus clientes en torno a quién designar o nombrar como árbitro.



Siendo el medio arbitral tan reducido, en comparación con la generalidad del medio jurídico nacional, podría darse el caso en el cual esas relaciones con los abogados, sean relaciones de amistad o frecuencia que no tendrían por qué verse melladas en función del desarrollo del proceso arbitral.



En la medida en que se haya declarado lo que se tenga que haber declarado, por ejemplo, la relación de amistad entre un árbitro y uno de los abogados de las partes y tal situación, o no ha sido objeto de recusación (ha sido dispensada) o ha sido objeto de recusación, pero ésta ha sido declarada infundada, ello no obsta para que los árbitros puedan reunirse con los abogados de las partes por cuestiones derivadas de su amistad personal o de otros asuntos ajenos al arbitraje en cuestión.



Naturalmente, que no debe hacerse abuso de ello, en la medida en que es conveniente no despertar la suspicacia de las partes que podrían malinterpretar este tipo de relaciones.



Al respecto, De Trazegnies señala que en el Perú, dado que hemos estudiado en pocas universidades, gran parte de los abogados somos amigos personales unos de otros. De manera que si se quisiera aplicar prohibir la relación de amistad entre árbitros y abogados, nos quedaríamos rápidamente sin árbitros y nos encontraríamos en el absurdo caso de tener que recurrir a árbitros extranjeros.



Entonces, la relación de amistad, de cordialidad, de afecto que uno tenga o pueda tener con los abogados que lo han designado, no enerva la independencia en el desarrollo del proceso.



Por otra parte, es muy común que en las audiencias arbitrales uno comparta esos espacios con los otros árbitros y con los abogados de las partes, y todos sean amigos o todos tengan alguna relación de cercanía, en virtud de lo que pueda haberse vivido a lo largo de los años de ejercicio profesional.



Finalmente, el artículo 5.2. del Código de Ética del OSCE, establece que se debe declarar la relación personal, profesional o de dependencia con los otros árbitros.



Es evidente que si uno como árbitro tuviera relación de dependencia con otro árbitro, eso —en cierta forma— enervaría la independencia e imparcialidad. Incluso, en estos casos uno no debería aceptar el cargo de árbitro. Y, si lo aceptara, sin duda estaríamos en presencia de una causal de recusación que bien podría ser declarada fundada.



Sin embargo, las relaciones de amistad con los otros árbitros no tienen por qué enervar el desempeño del árbitro en el respectivo proceso arbitral y aquí hacemos extensivos al tema nuestros comentarios en torno a las relaciones personales entre el árbitro y los abogados.



- En tercer lugar, el artículo 5.3. del Código de Ética establece que el árbitro deberá informar si es o ha sido representante, abogado, asesor y/o funcionario o ha mantenido algún vínculo contractual con alguna de las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros árbitros en los últimos cinco años.



Esta situación reitera el tema de los cinco años y sobre el particular hacemos aplicables los comentarios que hemos señalado anteriormente.



Resulta evidente que si uno ha tenido vinculación con alguna de las partes, ya sea como representante, abogado asesor y/o funcionario, o ha mantenido vínculo contractual con ellas o con sus representantes, tales circunstancias tienen que declararse. El plazo de cinco años es, simplemente una referencia, en la medida en que si hubiesen hechos de mucha relevancia o simplemente de alguna relevancia que hubiesen ocurrido con antelación a esos cinco años, pues tales hechos deberán ser declarados, y el plazo de cinco años allí señalado no será obstáculo para que si se omitiese esa declaración, el árbitro pueda ser recusado por la parte que se considere afectada por tal omisión.



Si el árbitro ha sido representante, abogado, asesor y/o funcionario de alguna de las partes, podríamos pensar que no existiría independencia, pues no podríamos imaginar que si el árbitro tiene o ha tenido alguno de dichos cargos, pudiera votar a favor de un laudo contrario a los intereses de la parte cuya organización integró o de cuya defensa formó parte.



A entender De Trazegnies, el árbitro también deberá declarar si es asesor de manera regular de una de las partes y si él mismo o su Estudio de abogados o su firma consultora obtiene de este cliente un ingreso económico significativo. En estos casos, no se debería aceptar la designación. Caso distinto sería si la vinculación no es continua o si lo que obtiene como ingreso por sus servicios no es significativo, ya que aquí bastaría la dispensa de común acuerdo de las partes.



- En cuarto lugar, el artículo 5.4. del Código de Ética del OSCE señala que el árbitro deberá informar si ha mantenido o mantiene conflictos, procesos o procedimientos con alguna de las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros árbitros.



Este hecho es en sí mismo una causal de recusación de los jueces en todo proceso civil. Se entiende que las probabilidades de un juicio justo se desvanecen si el juez de una causa está en pleito judicial en otro proceso con una de las partes, que eventualmente también está sometida a su jurisdicción. Obviamente cualquier pleito resiente voluntades y predispone a la animadversión.



En el caso de los árbitros la razón analógica es la misma. Por ello, cualquier árbitro que se respete moralmente no tiene nada que declarar a este respecto, sino simplemente inhibirse de aceptar el cargo de árbitro. El paso por la declaración dirá mucho de su idoneidad moral, porque ello no implica otra cosa que lo hace a sabiendas de que será recusado, lo que no habla muy bien de su seriedad.



Conflictos, procesos o procedimientos con alguna de las partes es un tema de absoluta relevancia, en la medida en que sí crea un conflicto de intereses y puede crear, evidentemente, una animadversión con respecto a la parte en conflicto. Que el árbitro tenga un juicio pendiente con alguna de las partes podría enervar su presencia como árbitro en el tribunal arbitral.



Y si tales conflictos, procesos o procedimientos se presentaran con sus representantes y/o asesores, también se podría crear un conflicto de interés.



Asimismo, se debe declarar si el conflicto de interés tuviere lugar con los abogados de la parte.



Al respecto, debemos señalar que tratándose sobre todo de arbitrajes de derecho, no son remotas las probabilidades de que el árbitro y los abogados de alguna de las partes en un arbitraje, tengan pendientes, en otros procesos judiciales o arbitrales, litigios entre sí como consecuencia del ejercicio de la profesión de abogado.



Esto es así pues los abogados patrocinan causas y pelean jurídicamente por ellas con otros abogados. Ello es absolutamente normal y por tanto sería absurdo descalificar a un árbitro por este hecho. Después de todo, el árbitro va a hacer justicia a las partes con las que no tiene ningún litigio pendiente, y no a sus representantes, abogados o asesores con quienes podría tenerlos en el marco del quehacer profesional.



Además, los litigios son de los clientes de los referidos abogados; no se trata de causas propias.



En estos casos el tema es relevante para ser declarado, pero no es relevante como causal de recusación si se declara, en la medida en que se entiende que los árbitros como abogados en ejercicio ejercen la profesión con todo el derecho de tener clientes. En la vida uno se cruza con otros abogados que tienen sus propios clientes. Cada cual defenderá, entonces, los intereses de sus clientes.



No se trata, pues, de una controversia personal.



Litigar no significa que uno tenga animadversión contra el letrado que defiende a la otra parte. Simplemente, se trata de circunstancias que no deben motivar la recusación de los árbitros, porque eso significaría que se estaría reduciendo la función profesional de los árbitros al desempeño de la función arbitral y a no ejercer la profesión de manera liberal en un Estudio de abogados o de manera independiente, teniendo clientes en eventual conflicto con respecto a los clientes de los abogados o Estudios que defiendan a las partes en los procesos arbitrales cuyos tribunales dicho árbitro integrase.



Demás está decir que si el pleito ha traspasado la frontera profesional, hecho que bien podría darse, consideramos que es al abogado —y no al árbitro— al que le correspondería alejarse del proceso arbitral, por el bien de los intereses de su patrocinado.



Menos relevancia creemos que revisten aquellos conflictos de interés que se pueda tener con los asesores o incluso con los otros árbitros.



A nuestro entender, los eventuales conflictos que tengan los árbitros entre sí serán conflictos que no ameritan recusación. Además, si uno tiene un conflicto con otro árbitro, ¿a quién se va a recusar? ¿a los dos? ¿Y acaso, los dos deberían salir del Tribunal Arbitral por tener ese conflicto de intereses? Por lo demás, se trataría de un conflicto de interés sobre una materia totalmente ajena al proceso arbitral y a las materias controvertidas en el propio proceso arbitral, lo cual lo convertiría en totalmente irrelevante.



Sin embargo, los árbitros tendrían el deber de declarar ese conflicto; y la no declaración puede conducir a la recusación del árbitro que omita hacerla.



- En quinto lugar, el artículo 5.5. del Código de Ética señala que el árbitro deberá informar si ha sido designado por alguna de las partes en otro arbitraje, o si las ha asesorado o representado en cualquiera de sus modalidades.



Éste es un tema importante, por cuanto plantea a discusión el caso de si un árbitro puede válidamente ser designado como tal en más de un proceso o en varios procesos arbitrales por la misma parte.



Estimamos que no hay ningún problema —per se— en que un árbitro sea designado como tal en varios procesos por la misma parte. Eso no significa nada malo en relación al árbitro.



Debemos reconocer, sin embargo, que dicha situación puede significar, dentro del terreno de las especulaciones, dos cosas.



La primera que, efectivamente, la parte pueda estar coludida con el árbitro y, en ese sentido, lo designa de manera recurrente. Y, la segunda, que se trate de un árbitro que desempeña de manera idónea su función y que, por lo tanto, la parte que lo ha designado en una oportunidad, ha visto sus condiciones de imparcialidad e idoneidad y lo vuelve a designar en otro u otros procesos.



En buena cuenta, la designación reiterada no significa nada, pero acá hay un elemento importante. Y es que de acuerdo a las disposiciones de contratación pública, los laudos y resoluciones que pongan fin al proceso (léase, laudos parciales o interlocutorios), son publicados en la página web del OSCE.



Esto significa que uno podría hacer un seguimiento de la conducta de los árbitros, en el sentido de si suelen darle siempre la razón a la parte que los nombra.



No cabe duda de que el darle siempre la razón a la parte que lo nombra, no necesariamente significará que el árbitro esté coludido con ella. Sin embargo, es un indicador, sobre todo, si se trata de laudos en los cuales no haya habido unanimidad de criterio, sino que hayan existido votos singulares (laudos por mayoría), y este árbitro siempre haya estado a favor de la parte que lo nombró.



En esos casos, creemos que el árbitro podría ser recusado y dicha recusación bien podría ser declarada fundada. No porque se esté condenando la conducta moral del árbitro, sino simplemente porque son indicadores de cómo actúa el árbitro; y como indicadores que son, ellos pueden dar lugar a dudas justificadas sobre la imparcialidad del árbitro, con respecto a la contraparte, es decir, a aquélla que no lo nombra de manera consuetudinaria.



En ese sentido, para poder recusar a un árbitro que declare que ha sido nombrado en otros procesos arbitrales por la misma parte que lo ha nombrado en un determinado proceso, creemos que no bastará la reiteración en el nombramiento sino una serie de otros elementos que sean, precisamente, aquéllos que puedan dar lugar a la existencia de dudas justificadas con relación a las aptitudes de imparcialidad y de idoneidad del árbitro en tales procesos.



Al respecto, debemos referirnos a un caso que se presentó ante el OSCE y que fue materia de recusación. Resulta que el árbitro designado por la empresa «A» es recusado por la Entidad «B», porque el referido árbitro omitió declarar que —en varios arbitrajes anteriores— había sido designado por distintas empresas, pero con un elemento en común entre dichas empresas: el coordinador del arbitraje, por parte de las empresas, era la misma persona en todas aquellas ocasiones y también era el coordinador del arbitraje de la empresa «A».



En este caso, el OSCE indicó que «[…] que el hecho de que el árbitro recusado […] haya actuado como árbitro en distintos procesos arbitrales en los cuales también participó como coordinador de los mismos [el coordinador de la empresa que lo designó en este proceso], no constituye, per se, causal de recusación […]».



A pesar de ello, el OSCE declaró fundada la recusación, fundamentando que el árbitro omitió declarar dicha situación, lo que generaba dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia.



Finalmente, es necesario recordar también que el citado artículo 5.5 del Código de Ética del OSCE señala que el árbitro debe declarar si ha asesorado a las partes en otro arbitraje o si las ha representado en cualquiera de sus modalidades. Esto también es muy importante y va de la mano con alguna de las normas anteriores sobre la vinculación profesional o eventual vinculación profesional que haya tenido o pueda tener el árbitro con alguna de las partes, a cuyos comentarios nos remitimos.



- En sexto lugar, el artículo 5.6 del Código de Ética del OSCE establece que el árbitro deberá revelar a las partes si ha emitido informe, dictamen u opinión o dado recomendación a una de las partes respecto de la controversia objeto de arbitraje.



Esto es bien importante en la medida de que se requiere que el árbitro tenga un conocimiento limpio de la materia, es decir, que no vaya con prejuicios sobre el particular.



Si el árbitro hubiese emitido un informe legal a alguna de las partes en relación a la materia controvertida —ya sea de manera verbal o por escrito—, simplemente deberá declararlo y, es más, creemos que debería abstenerse de aceptar el nombramiento como árbitro, en la medida en que ya tiene un prejuicio sobre el particular y, en buena cuenta, ese prejuicio implicará que difícilmente cambie su posición en el arbitraje, porque ya ha emitido opinión en un determinado sentido.



Es más, podríamos llegar al absurdo de que la parte que le ha pedido ese informe por escrito, por ejemplo, pueda adjuntar el informe en el proceso arbitral, indicando cuál es la opinión del árbitro. Esa sería una cuestión demasiado grotesca como para poder ser permitida en un proceso arbitral.



Puede ser recusado el futuro árbitro que no declare formalmente que con relación al conflicto que se pretende someter a su juicio arbitral, él ya tuvo una relación profesional diferente a la de árbitro, pues brindó sus servicios profesionales asesorando, emitiendo dictámenes u opinando o, simplemente, recomendando algún curso de acción respecto de ese conflicto a una de las partes. Por tanto, se supone que ya tiene una opinión formada sobre el caso antes del proceso arbitral, la misma que lo descalifica para hacer justicia en el proceso.



En nuestra opinión, es el hecho mismo el que lo descalifica, y no la falta de declaración.



Si bien las mayores probabilidades para su descalificación como árbitro podrían provenir de la parte a la que no brindó sus servicios o consejos profesionales, nada obsta para que aquélla a la que sí se los brindó pueda también descalificarlo. Y esto, porque el adelanto de opinión o simplemente la opinión que se formó durante la asesoría, pudo haber sido desfavorable a su cliente de entonces.



Por otro lado, aquí se plantea uno de los temas más usuales. Y es el relativo a qué ocurre si una parte decide nombrarlo a uno como árbitro y le pide exponerle en persona su caso. No creemos que haya problema alguno en escuchar a esa parte. El problema está en el hecho de si después de exponer el caso esa parte nos pide un compromiso de voto o un compromiso de voto solapado. Es decir, «Doctor, ¿qué opina usted sobre mis argumentos? ¿Tengo razón o no tengo razón?»



En ese caso, el eventual futuro árbitro no puede decir si la parte tiene o no la razón, porque en buena cuenta estaría comprometiendo su opinión. Si le dice que tiene la razón, ha adelantado opinión y, ello, es un quebrantamiento gravísimo a los deberes de ética de un árbitro. Si, por el contrario, le dice que no tiene la razón, sencillamente, no será nombrado como árbitro, además de que dicha afirmación también constituiría, sin duda, un adelanto de opinión.



En tal sentido, ante una situación así, el futuro árbitro tendrá que limitarse a señalar que se trata de consideraciones susceptibles de ser atendidas y que el tema lo conocerá junto con los argumentos de la contraparte, durante el desarrollo del arbitraje. No se puede decir absolutamente nada más, porque aquello que se diga adicionalmente compromete al árbitro.



Sobre el particular, González de Cossío sostiene que una entrevista previa entre la parte y el futuro árbitro será apropiada siempre y cuando la discusión de la controversia no rebase una mera descripción neutral con la finalidad de sondear la aptitud del árbitro, posibles conflictos de interés y/o disponibilidad de tiempo. Sin embargo, la parte que lo entreviste debe evitar abogar por una postura o hacer preguntas hipotéticas que sondeen la postura que podría adoptar el árbitro.



Finalmente, consideramos que existe un error en la norma del artículo 5.6. del Código de Ética del OSCE en torno a este supuesto bajo comentario. Dicho error consiste en personalizar el hecho del servicio profesional brindado sobre el conflicto materia de arbitraje a una de las partes por el futuro árbitro. Lo cierto es que tal atención profesional ajena al arbitraje, tendría similares reparos si ésta hubiese sido brindada por la empresa o Estudio de abogados del futuro árbitro, aun si éste no hubiere participado directamente. Aquí nos sería lícito suponer que el futuro árbitro está comprometido con los actos y opiniones de su centro de labores profesionales y, por tanto, que no puede desempeñar con imparcialidad ni independencia su función.



En tanto en el supuesto señalado —aquél en el cual el servicio haya sido brindado por el Estudio de abogados— no se exige al futuro árbitro el deber de declaración, la otra parte tendrá la posibilidad de recusar al árbitro en atención a su relación de dependencia con el Estudio jurídico que brindó servicios a una de las partes. Consideramos que aquí tampoco se debe esperar siquiera una declaración formal del futuro árbitro sobre este supuesto, sino que apenas conocida la identidad de las partes, por un mínimo de decoro, esta persona deberá rechazar el nombramiento.



- Finalmente, el artículo 5.7 del Código de Ética del OSCE señala que el árbitro deberá informar si existe cualquier otro hecho o circunstancia significativo, que pudiera dar lugar a duda justificada respecto a su imparcialidad o independencia.



Como bien señala González de Cossío, un árbitro debe revelar por escrito todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia. El no cumplir con este deber trae aparejado el que se presente apariencia de parcialidad y, no obstante que las circunstancias mismas no hubieran dado lugar a que el árbitro sea descalificado, el haber fallado a dicho deber lo descalificaría.



Sin duda, es bastante difícil que luego de las enumeraciones señaladas en los incisos anteriores de este artículo 5, exista alguna otra razón adicional o alguna causal adicional que no haya sido contemplada por los numerales anteriores.



Sin embargo, ello podría producirse y, en tal virtud, se ha preferido incluir una norma que sea «cajón de sastre», como el artículo 5.7, en la medida en que es preferible establecer esta norma y que luego no se pueda señalar que el árbitro no ha declarado porque la ley establecía solamente casos taxativos y ninguno de esos supuestos calza con el supuesto de hecho que el árbitro hubiera omitido declarar.



En efecto, el deber de declaración debe ser entendido en sentido amplio. De esta manera, el árbitro «debe cumplir con el deber de información, a pesar de que la circunstancia a informar no constituye en si misma una razón suficiente para determinar su descalificación».



Al respecto, resulta interesante referirnos a un caso que tuvo que resolver el OSCE.



En un arbitraje seguido entre la empresa «A» y la Entidad «B», la Entidad «B» recusa al Presidente del Tribunal Arbitral, porque éste no informó que había sido abogado en un arbitraje anterior, en el que el Árbitro Único había sido el abogado y representante de la empresa «A».



Dicha recusación fue declarada fundada, precisamente, por la omisión de declarar tal circunstancia.



Por ello, el artículo 5.7 del Código de Ética del OSCE impone el deber de informar cualquier hecho o circunstancia, que pudiera dar lugar a duda justificada respecto a la imparcialidad o independencia del árbitro.



La duda se generaría si —precisamente— el árbitro omite declarar un hecho por considerarlo irrelevante.



En consecuencia, y tal como señala Latorre, resulta imprescindible que los árbitros cumplan con el deber de revelación o información, para lograr, primero, garantizar su independencia e imparcialidad, y, segundo, para blindarlos de posibles recusaciones o cuestionamientos posteriores.



En adición a todo lo expuesto, es importante subrayar que el artículo 5 del Código de Ética establece que el deber de información se mantiene no sólo en la etapa en la cual el árbitro deba aceptar el nombramiento o pronunciarse en torno al nombramiento como árbitro, sino que se mantiene durante el transcurso del arbitraje y no se limita a lo establecido en dicho artículo. Apenas se produzca cualquier otra causal, el árbitro se encuentra en la absoluta obligación de revelar esa situación.



Asimismo, el penúltimo párrafo del artículo 5 del Código de Ética del OSCE señala que cualquier dispensa de las partes debe hacerse de manera expresa, luego de cumplido el deber de información por parte del árbitro, pudiendo constar en comunicación escrita o en el contenido de un acta debidamente firmada por las partes y levantada durante la realización del arbitraje. En todos estos casos, la circunstancia dispensada en forma expresa no podrá ser motivo de recusación a iniciativa de parte, ni tampoco genera sanción por parte del OSCE.



Sin embargo, creemos que dicha disposición es incompleta, ya que, en realidad, la dispensa no sólo puede ser expresa sino también tácita.



Decimos esto porque las partes tienen un plazo para recusar a un árbitro, luego de conocida la eventual causal de recusación. Entonces, si la parte no lo recusara dentro del plazo, estaríamos en presencia de una dispensa tácita, y las dispensas tácitas también valen.



Creemos, en ese sentido, que el penúltimo párrafo del artículo 5 del Código de Ética del OSCE es un tanto peligroso, en tanto requiere de esta dispensa expresa, cuando la propia Ley de Arbitraje y el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado —al establecer un plazo para que las partes recusen a los árbitros una vez conocida la causal— abre la puerta, sin ningún problema, para la dispensa tácita.



Por lo demás, de acuerdo a las normas generales de Derecho Civil y de Derecho Común, las declaraciones de voluntad expresas y tácitas tienen valor. En este caso, al establecer la ley un plazo para poder recusar a los árbitros en virtud del conocimiento de alguna situación que diera lugar a esta recusación, enervará el derecho de la parte que no lo recusó, para recusarlo después.



Eso significará que, independientemente de haberse omitido la dispensa tácita en el penúltimo párrafo del artículo 5 del Código de Ética del OSCE, la dispensa tácita surtiría idénticos efectos.



Finalmente, el último párrafo del artículo 5 del Código de Ética del OSCE establece que la omisión de cumplir con el deber de información por parte del árbitro, dará la apariencia de parcialidad, sirviendo de base para separar al árbitro del caso y/o para la tramitación de la respectiva sanción.



Esto significa que si el árbitro hubiese declarado tal circunstancia (la que omitió), a lo mejor, si era recusado, su recusación debía ser declarada infundada por la poca importancia de dicho hecho.



Sin embargo, la omisión de revelar hechos que se deben declarar en función del Código de Ética, amerita que se presuma esa apariencia de parcialidad, sirviendo ello como base para que su recusación sea declarada fundada. He ahí la importancia de cumplir con el deber de declaración.



Asimismo, en la parte final del artículo 5 se reafirma que el OSCE cuenta con las atribuciones institucionales necesarias para garantizar el cumplimiento del Código de Ética, así como para aplicar las sanciones que resulten pertinentes.