>> miércoles, 30 de junio de 2010

CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LA PRUEBA PROHIBIDA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL



Dr. Pedro Gonzalo Chavarry Vallejos

Presidente de la Junta de Fiscales Superiores del Distrito Judicial de Lima – Fiscal Superior Titular en lo Penal de Lima



1. CONSIDERACIONES GENERALES.-



No resulta fácil la elaboración de un concepto de que haya de entenderse por prueba prohibida, ni parece igualmente, que pueda ser emitida una definición al respecto que de forma general, hubiera de reputarse valida para cualquier ordenamiento jurídico, estados políticamente organizados de forma diversa o momento histórico determinado.



En primer lugar, el termino mismo de prueba prohibida no es plenamente aceptado por la doctrina en atención a razones varias entre las que destaca la de ser tan solo un nombre grafico que únicamente sirve para designar todo el conjunto variado de supuestos en que la prueba es inadmisible siendo, pues, en segundo lugar, y en relación con lo anterior, dicho termino tiene un concepto no univoco en tanto que viene a indicar una multiplicidad de situaciones por otra parte variables en función de los datos antes reseñados de legislación en la que ha de operar, reconocimiento o no expreso de su existencia, escala de valores políticos, sociales, etc.



Pero, en una primera aproximación a un concepto que se pueda calificar como operativo en nuestro sistema procesal penal cabe decir que la prueba prohibida en si misma considerada implica una limitación tanto de los datos que pueden ser susceptibles de investigación, como de los medios que pueden ser utilizados a los fines de obtener la convicción judicial requerida para la formación de la sentencia. No se trata, no obstante, de restricción alguna al principio de libre valoración de la prueba ya que, como es sabido, y en un estado de derecho, una resolución condenatoria ha de surgir de una apreciación psicológica no atada a normas legales, pero siempre sobre la base de pruebas que tengan la consideración de tales y que sean practicadas de conformidad con las garantías sancionadas por el propio ordenamiento jurídico.

Sin embargo, y de suyo, el imperativo de la minima actividad probatoria de cargo, no viene a colmar de forma plenamente satisfactoria la necesidad de la no utilizabilidad de pruebas ilegitimas o prohibidas ya que una prueba obtenida ilícitamente puede perfectamente incorporarse al proceso por una vía procesalmente adecuada con lo que, desde la sanción del derecho a la presunción de inocencia no cabria oponer reparo alguno a su virtualidad. Subyace, pues, aquí, el mismo problema que ya pusimos de manifiesto al tratar las limitaciones que el sancionado derecho constitucional habría reportado a la actividad valorativa de la prueba, esto es, si en el proceso penal debe primar el interés en el hallazgo de la verdad material sobre cualquier otro igualmente digno de protección y abundando, mas si dicho hallazgo de la verdad material queda en mayor medida garantizando con la utilización de métodos expeditivos que con el de sistemas de naturaleza garantista de los derechos y libertades.



Miguel Pérez Arroyo, apunta que la terminología utilizada para calificar a este tipo de pruebas en el proceso penal no es uniforme, las razones que pueden inspirar los diferentes nombres respecto de este tipo de pruebas pueden tener fundamento en tanto que existen pruebas que son licitas pero que su obtención se debe a mecanismos ilícitos, otras veces existen pruebas que serán siempre ilícitas (por haber declarado así la Ley); independientemente de cómo se obtengan o como se introduzcan en el proceso penal, por tanto su realización será siempre prohibida. En todo caso siempre, que nos ocupemos de este tema, estaremos haciendo referencia a la existencia de normas jurídicas destinadas a limitar la prueba en el proceso penal, por lo que es preferible usar el nombre de general de “pruebas ilícitas”, para referirnos a dichas limitaciones de la prueba en el proceso penal.



2. MARCO LEGAL DE LA PRUEBA PROHIBIDA EN EL PROCESO PENAL PERUANO.-



En el código de procedimientos penales no encontrábamos ninguna norma que establezca un marco legal de la prueba prohibida. Sin embargo, en la constitución política, se establecen algunas pautas al respecto. Así en el artículo 2º, inciso 24, literal H, según el cual “nadie debe ser victima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen medico de la persona agraviada o de aquella imposibilidad de recurrir por si misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia, quien la emplea incurre en responsabilidad”. Al respecto el nuevo código procesal penal señala: artículo VIII, Legitimidad de la prueba:



1) Todo medio de prueba será valorada solo si ha obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legitimo.

2) Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

3) La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.



Asimismo, el artículo 159º del código adjetivo, menciona que la utilización de la prueba en la cual:



• “El juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”.



Esto nos da a entender que, la normatividad actual, de este modo, esta asumiendo la exclusión de la prueba que ha sido obtenida violándose un derecho fundamental de la persona, lo que conlleva al juzgado que de ser así no lo valore y por el contrario, declare nula la prueba por ser ilícita. La prohibición de valoración de la prueba tuvo su origen en la vulneración de derechos fundamentales consagrados en la Constitución. En esta línea, en consonancia con el origen histórico de la cuestión y el desarrollo doctrinal mayoritario, consideramos que prueba ilícita es aquella que, constituyendo un límite al principio de averiguación de la verdad, ha sido obtenida con vulneración de derechos fundamentales, quedando excluida del concepto, por tanto, la que en su adquisición ha lesionado normas únicamente ordinarias.



Aun cuando no tiene carácter vinculante pero por recoger el pensamiento de buena parte de la judicatura nacional, vale la pena mencionar que en el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal, realizado en la ciudad de Trujillo en diciembre de 2004, los Vocales Superiores Penales del país discutieron la problemática de la prueba ilícita y establecieron que su concepto está vinculado con la obtención mediante la violación de derechos constitucionales.



Para los fines de una mejor delimitación conceptual, es necesario precisar qué es lo que debe entenderse por derechos fundamentales. La cuestión no está exenta de dificultades, las que han sido puestas de manifiesto claramente por GÁLVEZ MUÑOZ para la realidad española. En nuestro caso, es imprescindible remitirnos al desarrollo jurisprudencial que sobre la materia ha efectuado nuestro Tribunal Constitucional. El TC peruano ha establecido en reiterados fallos que los derechos fundamentales son “bienes susceptibles de protección que permiten a la persona la posibilidad de desarrollar sus potencialidades en la sociedad.



Esta noción tiene como contenido vinculante presupuestos éticos y componentes jurídicos que se desenvuelven en clave histórica.” En otros pronunciamientos se ha destacado la condición de los derechos fundamentales que los erige como componentes estructurales básicos de todo el orden jurídico objetivo, en tanto expresión jurídica de un sistema de valores que irradia a la totalidad de la organización política y jurídica de la Nación y que, en esa línea, permiten la manifestación práctica del postulado previsto en el artículo 1° de la Constitución que reza: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.”



En consecuencia, puede afirmarse que, en principio, los derechos fundamentales que son susceptibles de ser lesionados por la prueba ilícita son aquellos que bajo el epígrafe “Derechos fundamentales de la persona”, están consagrados en el Capítulo I del Título I de la Constitución Política del Estado. Es necesario precisar, sin embargo, que no sería correcto circunscribir estrictamente el concepto de derechos fundamentales a los que están previstos literalmente como tales en el Capítulo antes referido, desde que la propia Constitución, en su artículo 3°, establece que la enumeración de los derechos del Capítulo I, no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se deriven de la dignidad humana, del Estado de Derecho, entre otros. Adviértase, además, que el artículo VIII.2 del Título Preliminar y el artículo 159 del Código Procesal Penal de 2004 se refieren expresamente al contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona como el sustrato vulnerado por la prueba ilícita.



Sobre el particular, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, debe entenderse como tal a “aquel núcleo mínimo e irreductible que posee todo derecho subjetivo reconocido en la Constitución, que es indisponible para el legislador, debido a que su afectación supondría que el derecho pierda su naturaleza y entidad.” Ese núcleo mínimo o duro que es el contenido esencial de los derechos fundamentales, no sólo es indisponible para el legislador sino para todos, incluidos jueces, fiscales, funcionarios policiales, etc.



3. ANÁLISIS DIFERENCIADO SOBRE PRUEBA ILÍCITA Y PRUEBA IRREGULAR.-



Hemos establecido que prueba ilícita es aquella que ha sido obtenida con lesión de derechos fundamentales. Pero, ¿qué sucede cuando en dicho cometido o que se ha vulnerado no son normas constitucionales sino tan sólo normas ordinarias o infraconstitucionales? Se trata de una cuestión que ha sido examinada con cierta amplitud por la doctrina, existiendo varias posiciones al respecto. En general, como bien puede deducirse de la interrogante del párrafo precedente, prueba irregular es aquella que ha sido obtenida o incorporada con vulneración de normas ordinarias o infraconstitucionales. En estos casos generalmente lo que se infracciona son normas de procedimiento o la forma regular en la que se debe actuar determinada prueba. No está en juego la vigencia de derechos fundamentales. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, tras asignarle la denominación de prueba defectuosa, ejemplifica la cuestión a través de la referencia a una diligencia de reconocimiento en rueda para la identificación del autor del delito, en la que el sospechoso no ha sido colocado con otras personas de similares características físicas y los identificadores han hecho el reconocimiento de manera conjunta y comunicándose entre si. En este caso lo que ha sido transgredido es el precepto legal que reglamenta la práctica del reconocimiento en rueda, que no es una norma constitucional que reconozca derechos fundamentales.



La diferencia entre prueba ilícita y prueba irregular es importante desde el punto de vista del resultado. En la práctica, una prueba que haya sido obtenida con vulneración de derechos fundamentales carece por completo de efectos legales y no puede ser valorada de ningún modo por los operadores, a tal punto que debe ser expulsada del proceso o investigación.



En cambio, una prueba que únicamente haya lesionado una norma de procedimiento y, en general, normas legales ordinarias, implicará la invalidez de la diligencia, sin perjuicio que, de alguna manera, pueda servir para probar el hecho de otro modo y a través de otros medios, utilizándola como punto de partida o referencia a tener en cuenta El Tribunal Supremo español, en sentencia de 2 de noviembre de 1993 que vale la pena citar por su claridad, ha establecido que “cuando lo violado es una norma constitucional, el acto es ilícito y esa ilicitud se transmite a todo el proceso determinando la inexistencia jurídica de todos los demás actos que de aquella original diligencia esencialmente viciada se deriven. Por el contrario, si la infracción es sólo de las normas de legalidad ordinaria que regulan la ejecución procesal del acto, éste deviene irregular o procesalmente inválido, perdiendo la eficacia que pudiera haber tenido en el proceso, pero ello no afecta ni a los restantes actos del mismo ni a la posibilidad de probar por otros medios los extremos que, en principio, el acto inválido hubiera acreditado por si mismo.”



Sobre la cuestión examinada GONZALES-CUÉLLAR SERRANO, tras sostener que la posición según la cual es indiferente si lo que se vulnera es una norma constitucional o una norma de rango ordinario conduce “A una desmesurada ampliación del ámbito de la “prueba prohibida”, se inclina más bien por considerar que, tratándose de otros supuestos, distintos de aquellos en los que se haya producido lesión de derechos fundamentales, deberán ser solucionados a la vista de los intereses en conflicto, a través de un ejercicio de ponderación en el caso concreto y la aplicación del principio de proporcionalidad. Por el contrario, LÓPEZ BARJA DE QUIROGA sostiene que la postura más convincente sería aquella que propugna una concepción amplia de prueba ilícita en la que es indiferente si lo violentado es un derecho fundamental o un derecho de rango ordinario, de tal manera que, para este autor, en ambos casos la prueba sería inapreciable. Ello se derivaría de considerar al proceso con todas las garantías como un derecho fundamental, por lo que sería contrario a él la admisión y apreciabilidad de una prueba obtenida con vulneración de alguno de los derechos previstos por el ordenamiento jurídico.



Resulta claro que no se discute que la prueba irregular acarrea la nulidad del acto. Es decir, es innegable que la existencia de una prueba obtenida con vulneración del ordenamiento legal ordinario no puede resultar indiferente para el sistema en términos de un resultado. Pero, no es menos innegable que el resultado de vulnerar una norma que reconoce un derecho fundamental no puede ser equiparado al resultado de vulnerar otra que únicamente pertenece a la legalidad ordinaria. En el primer caso, el resultado es la aplicación de la regla de exclusión de prueba ilícita y la expulsión del proceso de la prueba así obtenida, sin posibilidad de ser aprovechada ni valorada de ningún modo. En el segundo caso, a pesar de ser invalidada de conformidad con las reglas de procedimiento, no necesariamente contamina a todo lo demás e, inclusive, en determinados casos, puede servir como referencia para probar el mismo hecho a través de otros medios o, en otros casos, puede resultar convalidada. Piénsese, por ejemplo, en los supuestos de nulidad relativa regulados en los artículos 151 y 152 del Código Procesal Penal de 2004.



Además de los aspectos hasta aquí expuestos, en la doctrina se han planteado dos cuestiones generadoras de discusión, a saber: a) ¿es posible la obtención de pruebas con lesión de normas constitucionales que no impliquen lesión de derechos fundamentales?, y b) ¿es posible que la infracción de normas constitucionales no referidas a derechos fundamentales pueda generar la aplicación de la regla de exclusión de prueba ilícitamente obtenida?



En relación con la primera cuestión planteada, DÍAZ CABIALE y MARTÍN MORALES proponen el ejemplo de aquel drogodependiente que, a cambio de una cantidad de droga como pago, brinda información documental a las autoridades que posteriormente es utilizada como fuente de prueba en el proceso. En este caso se vulnera una norma constitucional que prevé el derecho general a la protección de la salud que en la Constitución española no está bajo la rúbrica de los derechos fundamentales. El ejemplo propuesto revela que sí es posible la obtención de pruebas con lesión de normas constitucionales que no impliquen lesión de derechos fundamentales.



En cuanto a la segunda interrogante que, como es de apreciarse deriva directamente de la primera, puede señalarse que, en principio, sí es posible que la infracción de normas constitucionales no referidas a derechos fundamentales pueda generar la aplicación de la regla de exclusión de prueba ilícitamente obtenida. Sin embargo, se trata de una cuestión extremadamente difícil de dilucidar como ya ha sido expuesto por DÍAZ CABIALE y MARTÍN MORALES. Para nuestro país, si bien habíamos destacado la función extensiva que cumple el artículo 3° de la Constitución en tanto permite catalogar como derechos fundamentales, independientemente de la enumeración del artículo 2°, a otros de naturaleza análoga, o que se funden en la dignidad del hombre, en el principio de Estado democrático de derecho, etc., no podemos dejar de mencionar que tal operación no estaría exenta de dificultades y peligros. A nuestro modo de ver, el principal peligro es que una fórmula extensiva para decidir si la vulneración de una norma constitucional no referida a derechos fundamentales genera o no la aplicación de la regla de exclusión de prueba ilícitamente obtenida, puede convertirse en un verdadero cajón de sastre del que sea posible extraer cualquier cosa, sobretodo cuando los operadores tienden a la aplicación de instituciones jurídicas de una manera ligera e irreflexiva, con lo que se terminaría por desnaturalizar el instituto de la prueba ilícita, con injustificado y excesivo desmedro del principio de averiguación de la verdad. En todo caso, resulta obligatorio el examen cuidadoso de la casuística por parte de los operadores y la aplicación del principio de proporcionalidad y la ponderación de intereses en conflicto única y exclusivamente en los supuestos de prueba independiente en los que los jueces deban intervenir “para limitar las facultades de injerencia de la persecución penal, nunca para ampliarlas.”



Tal sería el caso del drogodependiente a quien las autoridades entregan una cierta cantidad de droga para su consumo, a cambio de información documental que luego es introducida como prueba en el proceso. Aquí lo que está en juego, por un lado, es el derecho constitucional a la protección de la salud y, por otro lado, las necesidades oficiales de averiguación de la verdad sobre la comisión de un delito. Si bien es verdad el derecho a la salud no está previsto dentro de la rúbrica constitucional reservada a los derechos fundamentales, no es menos cierto que repugnaría al Estado democrático de derecho y a la dignidad de la persona humana el que se permitiese un método de investigación como el mencionado, de tal modo que, en un ejercicio de ponderación, primarían tales consideraciones sobre la facultad estatal de averiguación de la verdad.



4. POSICIONES EXISTENTES RESPECTO A LA PRUEBA PROHIBIDA.-



Desde el propio surgimiento de la Prueba Prohibida aparecieron tesis favorables o desfavorables a su vigencia. Los que están a favor de la valoración de la prueba prohibida para fundamentar sentencias condenatorias, parte del hecho de que la recreación de la realidad debe ser el principio inspirador del proceso. Sostienen que la prueba prohibida debe ser válida y eficaz, pues en el proceso penal predomina el interés por descubrir la verdad y como correctivo, sólo, se debe sancionar a los agentes del estado que la obtuvieron de esa forma (policías, agentes de la Fiscalía, el Juez o los particulares) .



Los que están en contra de la prueba prohibida la rechazan en base a tres fundamentos:



1.- Solo proscribiendo la prueba prohibida del proceso penal es posible la existencia de un Estado de Derecho, caso contrario, las ilegalidades que se amparan trascienden inevitablemente a las demás instancias del Estado.

2.- El descubrimiento de la verdad tiene como límites el respeto a los derechos fundamentales.

3.- La ausencia de control de la prueba prohibida produce de hecho una ausencia de control sobre los agentes encargados de recabar e incorporar los medios de prueba (policías, fiscales y jueces).

4.- La Prueba Prohibida, Doctrina Procesal Penal y su desarrollo en la jurisprudencial nacional.



En la doctrina penal se ha desarrollado teorías en torno a la prueba prohibida. Dichas teorías han tomado como base las importantes jurisprudencias emitidas por los tribunales americanos, las que por cierto garantizan el debido proceso y el respeto de la dignidad del encausado durante el proceso penal. Están son: La Teoría de la regla de exclusión y la teoría del fruto del árbol envenenado.



A.- La Teoría de la Regla de Exclusión.-



Esta teoría tiene sus orígenes en las jurisprudencias emitidas por la Corte Federal de los Estados Unidos (illegally obtained evidence), en el caso de “Boyd vs. U.S” en 1866; caso “Weeks vs U.S” en 1914 , y los casos “Rochin vs. California” en 1952 y “Elkins vs. U.S” en 1960. A partir de estos procesos se desarrollo a nivel de la doctrina procesal la Teoría de las Reglas de Exclusión. URRIARTE MEDINA sostiene que según esta teoría las pruebas obtenidas con violación de los derechos fundamentales o vulnerando el procedimiento establecido por la ley debe ser excluida y apartada del proceso.



B.- Teoría de los Frutos del árbol envenenado.-



Esta teoría surgió en 1920 en la jurisprudencia americana a partir del “Caso Silverthone Lumbre Co. Vs U.S.” en 1920 con referencia a un allanamiento ilegal. Su nombre se debe a la denominación que le dio el Juez Supremo Frankfurte en el “Caso Nardone” en 1939, referido a grabaciones telefónicas no autorizadas. Otros casos relevante es el de “United Stattes vs Wade” de 1967, referido a irregulares reconocimientos en rueda de personas



Esta teoría extiende la exclusión a aquellas pruebas obtenidas indirectamente de la acción ilícita y en virtud de la cual, si el árbol esta envenenado, este daña y contamina a sus frutos .



Según esta Teoría el medio utilizado en el caso concreto puede ser lícito, pero si se arribo a dicha prueba por medio ilícitos anteriores, está última, la prueba mediata, también debe ser excluida. De tal manera que la ineficacia de la prueba ilegalmente obtenida afecta aquellas otras pruebas que si bien son en si mismas legales, por basarse en aquellos datos conseguidos por la prueba ilegal, no pueden ser admitidos. Por ello tiene que existir una relación de causalidad o de dependencia jurídico-procesal entre el acto irregular anterior y el acto regular posterior.





5. BIBLIOGRAFIA.-



• ASENCIO MELLADO, José María, La Prueba Prohibida y la Prueba Preconstituida en el Proceso Penal, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales Fondo Editorial, año 2008.



• CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El Proceso Penal Teoría y Jurisprudencia Constitucional, Palestra Editores, año 2006.



• GOMEZ COLOMER, Juan Luis: El proceso penal. Primera edición. Barcelona, editorial Bosch, 1985.



• GOMEZ DE LIAÑO GONZALES, FERNNADO: La Prueba en el Proceso Penal –Selección de Jurisprudencia, Oviedo 1991.



• LOPEZ-BORGA DE QUIROGA: Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, Akal Madrid, 1989.



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• PAREDES PEREZ, Jorge, Para conocer el Código Procesal Penal, Grijley , Lima 1998.



• SCHMIDT, Eberhard, Los Fundamentos Teóricos y Constitucionales del Derecho Procesal Penal. Ed. Bibliográfico Argentina, Buenos Aires 1957.



• SAN MARTIN CASTRO, César: Cesar, Derecho Procesal Penal, Vol. II, Ed. Grijley, 1999.



• SANCHEZ VELARDE, Pablo, Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial IDEMSA, Año 2004.



• URIARTE MEDINA, Carlos, La Prueba Ilegalmente obtenida en el Proceso Penal. En: Normas Legales, Tomo 275 – Abril 1999.