EL SISTEMA JURÍDICO DE LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO: SISTEMA DE OBLIGACIONES

Dr. Luis Fernando Ojeda Guillén*

Sumario:

1. Definiciones preliminares. 2. Elementos de la compraventa romana.

3. Naturaleza sinalagmática de la compraventa romana. 3.1. Obligaciones del vendedor.

3.2. Obligaciones del comprador. 4. Perfeccionamiento de la compraventa.

5. Consideraciones finales.

1.- Definiciones preliminares

Para ningún operador del Derecho es un secreto que la inspiración de nuestras figuras jurídicas tienen su mirada puesta en el Derecho Romano. Tenemos una tradición orientada a rescatar aquel aspecto jurídico de una cultura que, si bien es cierto no ha llegado a nuestros días de manera exacta o pura, podemos decir que ejerce marcada influencia en los sistemas que nos han antecedido y de los cuales hemos tomado los modelos para formar el propio. Dentro de aquel Derecho Romano, nos ha llamado particularmente la atención la forma como se concibió el contrato que consideramos quizás el más importante de todos, por cuanto no cabe duda que éste es –de lejos– el más utilizado y ha sido siempre motivo de discusión en lo relativo a su formación y naturaleza.

Tal es la relevancia que dicha figura ha tenido desde sus primeros esbozos, que nos hemos propuestos fijar como tema central de estas líneas definir, partiendo del análisis de las fuentes justinianeas, cual fue la naturaleza jurídica específica del contrato de compraventa en el derecho romano, es decir que examinaremos el sentido real u obligacional del mismo y su significado consensual.

Compartimos la definición de los españoles Diez-Picazo y Gullón cuando dicen que, sin hacer distingo de período alguno, la compraventa constituye el paradigma de los contratos a través de los cuales se realiza el intercambio o el comercio de los bienes y, de acuerdo con una muy extensa tradición histórica, es el contrato que dispone de más amplia regulación legal .

Pero esta figura surgió a raíz de un proceso de evolución que se remonta hasta épocas en las que no existía el dinero. En tales circunstancias lo intercambiado eran cosas (nec mancipi) y por ello el tipo original del que deriva este negocio es la llamada permuta . El concepto anterior se refuerza con lo descrito por Paulo en el Digesto Justinianeo, cuando nos relata que “El origen del comprar y del vender comenzó con las permutas por que antiguamente no había monedas como ahora…”. (D.18.1.1.pr.)

El desarrollo paulatino de la economía y el avance hacia nuevas formas de comercio dan lugar a la aparición de la figura de la compraventa, en la cual ya no se intercambian bienes de similar naturaleza sino que se valorizan y el intercambio es con moneda corriente (pecunia, las primeras monedas de cobre aparecen aproximadamente en el año 451 a.C.), es decir que se paga un precio por los bienes que se adquieren, lo cual determina la consolidación del contrato de compraventa y desde ese instante se desplaza a un segundo plano a la permuta o trueque. Aunque aquí ya los hemos esbozado, es oportuno señalar que más adelante nos ocuparemos de los elementos esenciales que constituyen esta figura, que son el consentimiento, la cosa y el precio. Sabemos que la figura de la compraventa también ha recorrido el camino de la mancipatio, la in jure cessio y la traditio, las cuales no pretendemos explicar aquí, pero es importante saber que la evolución de este contrato desde la precaria permuta hasta la forma que adoptó en el Derecho Justinianeo, ha sufrido variaciones en cuanto al formalismo que originalmente se consideraba esencial para la validez de determinados actos jurídicos, hasta la falta de rigurosidad para la celebración de este contrato, tal como después explicaremos. En suma y para no abundar en detalles retrospectivos, sirva la presente anotación para recordarnos las etapas por las que atravesó dicha figura.

Luego del breve repaso por los orígenes remotos de la compraventa, debemos concentrarnos en la definición de este contrato. El Derecho Romano no elaboró una teoría general del “contractus”, únicamente se limitó a presentar los diversos tipos de contratos y a determinar las características de cada uno de ellos. En el derecho clásico, no todos los acuerdos de voluntades se consideraban contratos, si no solamente aquellos a los que la ley les atribuía el efecto de engendrar obligaciones civilmente exigibles. Recién en el Derecho Justinianeo se consideró contrato a todo acuerdo capaz de constituir a una persona en deudora de otra . En consecuencia, el contrato es en sentido técnico el acuerdo de voluntades reconocido expresamente como fuente de obligaciones.

Ulpiano define el pactum como “un acuerdo y consentimiento de dos o más acerca de lo mismo” (D.2.14.1.2).

Para los romanos los contratos se clasificaban en reales y consensuales, definiciones que consideramos necesario manejar a fin de entender mejor la ubicación que toma nuestra figura materia de análisis. Entendemos esta clasificación como las más acertada, por cuanto existen autores que añaden otras particularidades como elementos de clasificación, así tenemos que en determinadas oportunidades encontramos clasificaciones tales como contratos orales y escritos, formales y no formales, etc. Pero la que nosotros consideramos para este estudio, tiene la característica de ser lo suficientemente general para poder abarcar a todos los contratos, desde el punto de vista de su perfeccionamiento (por tradición o por acuerdo de las partes). Dicha clasificación nos aproxima perfectamente a la distinción que debemos tener en cuenta para entender la naturaleza de la compraventa.

En el Derecho Romano se consideran contratos reales a los que se perfeccionan con la datio de la cosa, debiendo entender como datio en sentido amplio como la entrega de la cosa, por lo que en la compilación justinianea se consideran contratos reales al mutuo, la prenda, el comodato y el depósito, los cuales no transmiten más que una mera posesión natural .

Por otro lado, los contratos consensuales son aquellos que ni requieren de una forma solemne, ni una datio rei. Se perfeccionan solamente por el consentimiento de las partes . En las “Instituciones” Justiniano nos indica que las obligaciones se forman por el sólo consentimiento en los contratos de venta, arrendamiento, sociedad y mandato (I.3.22.pr.). Para la Dra. Nélida E. Trincavelli, ”Los contratos consensuales aparecen como consecuencia de la influencia del ius gentium y se perfeccionan con el simple acuerdo. Son contratos de buena fe y se oponen a los de derecho estricto (formales), en los cuales el Juez debe manifestarse por la existencia o inexistencia de un derecho sin tener mayores posibilidades de valorar las circunstancias particulares del caso. En los primeros, en cambio, puede tener en cuenta la intención de las partes al contratar” . La mención al ius gentium nos sirve para entender la salida que le dieron los juristas romanos al hecho de la necesidad de comerciar con propios y extraños. Efectivamente, dada la importancia que adquiere el comercio con los extranjeros, se entendía que la capacidad de comprar y vender debía hacerse extensiva también a los extranjeros, comprendiéndose a esta figura dentro del derecho de gentes.

Nuestro contrato materia de estudio se sitúa dentro del segundo grupo de la clasificación enunciada, es decir que es un contrato consensual. Diversos autores coinciden en definir al contrato de compraventa (emptio venditio) como un contrato consensual, bilateral por el cual uno de los contrayentes (vendedor - venditor) se obliga a entregar una cosa (merx, res) a otra (comprador – emptor) el cual se obliga a su vez a pagar un precio (pretium) cierto en dinero al vendedor. Algunos le agregan la calidad de contrato perfecto y de buena fe; otros indican que el vendedor garantiza la posesión y el disfrute pacífico y que ésta sea para siempre, etc. Pero estas son consideraciones que en realidad no trastocan el sentido central de la definición que en este momento nos interesa para entender la naturaleza jurídica de este contrato. Cabe precisar que en el “Digesto” de Justiniano encontramos la cita de Paulo que indica que “…la compra se perfecciona por el consentimiento…” (D.18.1.1.2.), por lo tanto, el aspecto que nos convoca está plenamente identificado y sobretodo, reconocido expresamente en la fuente citada.

Como sabemos, en la compilación del “Digesto” no se encuentran definiciones enunciativas, si no que éstas se deducen de los casos que son citados en las fuentes, de ahí que en algunos casos en los que los tratadistas se remiten a tales textos para extraer sus definiciones, haya espacio para la interpretación subjetiva respecto a un mismo tema. Por ello es que los diversos autores, aunque coinciden en gran medida en sus definiciones, establecen criterios individuales para un mismo punto . De todas maneras, lo importante es que todos convergen en la naturaleza consensual de la compraventa y en el compromiso que asume tanto el vendedor como el comprador respecto de su contraparte, lo que significa que podemos confiadamente tomar como válida dicha apreciación.

Habíamos dicho que el mismo Justiniano señala en sus “Instituciones” que “Las obligaciones se forman por el solo consentimiento en los contratos de venta, arrendamiento, sociedad y mandato. Se dice que en estos casos la obligación se contrae por el sólo consentimiento, porque no se necesita para que se produzca, ni de escrito, ni de la presencia de la partes, ni de la entrega de ninguna cosa; pues basta que consientan aquellos entre quienes se hace el negocio”. (I.3.22.pr). Así pues, queda claro que en aquel tiempo se tenía la idea precisa del efecto de las obligaciones, así como de sus fuentes. El aspecto obligacional que une al comprador y vendedor lo desarrollaremos más adelante, pero es preciso notar que en el Derecho Romano no se ha dejado al azar la construcción de los diversos contratos nominados que existían, ya que está claro que dominaban la teoría de las obligaciones.

En el texto de las “Instituciones” que hemos citado en el párrafo precedente (I.3.22.pr), está vivamente descrito el vínculo entre consentimiento y obligación, por el cual los contrayentes, en atención a la incuestionable importancia de la autonomía de la voluntad que reconocieron los romanos (esto se puede apreciar de la revisión de las fuentes justinianeas), asumían responsabilidades desde el momento mismo de prestar su consentimiento para la celebración de determinado acto con repercusiones jurídicas. Al margen del aspecto social que denota el honrar los compromisos contraídos, es interesante resaltar la obligatoriedad que se exige para el cumplimiento de los mismos. Tenemos pues ante nosotros, una evidencia cierta del desarrollo de la figura de la autonomía de la voluntad y del consentimiento como elemento esencial para la validez de los contratos. Asimismo, procesalmente se protegían los derechos del acreedor a través de acciones que tenían por objeto la satisfacción del interés vulnerado (tales como la acción de compra, la replicatio, la exceptio pacti, etc.), las cuales no nos ocupan en este momento, pero es conveniente apreciar que en el derecho justinianeo se consideró tanto el aspecto sustantivo de las figuras contractuales, como también el aspecto subjetivo a través de acciones judiciales.

Pues bien, ya que hemos convenido en la naturaleza consensual de la compraventa romana, relacionemos dicha característica con el concepto de contrato de obligación que habíamos señalado anteriormente. Vemos que para dichos contratos no se requiere de una datio rei y se perfeccionan solamente por el consentimiento de las partes. Nos dice Arias Ramos que “No debe perderse de vista que la compraventa romana no sirve para que el comprador adquiera el dominio de la cosa. Del contrato no nace ningún derecho real erga omnes si no solamente obligaciones entre los contratantes” . Así pues, vemos que la naturaleza de la compraventa adquirió en Roma características particulares que después han servido como modelo de modernas legislaciones. Para entender esta figura debemos tener presente que en la compraventa romana el vendedor ni siquiera se obliga a procurar al comprador el dominio de la cosa; su obligación se limita a poner a su disposición la misma. Así tenemos que este contrato no es uno traslativo de propiedad, tampoco es un contrato que obligue a procurarse la propiedad y a transmitirla.

Trataremos el tema de la distinción entre los conceptos de propiedad y posesión en líneas posteriores, pero mientras tanto, diremos que este es un contrato bilateral o sinalagmático perfecto porque acarrea u ocasiona obligaciones a ambos contratantes desde el momento mismo de su celebración.

Si bien es cierto que en sus inicios fue un acto real de intercambio mano a mano (mercancía por mercancía), con la evolución del intercambio comercial cambió el concepto que se tenía y surgió una operación propiamente diferente (de la permuta hasta la compraventa). Guzmán Brito nos relata la posible evolución que tuvo esta figura diciendo que “En algún momento determinado, esa necesidad vital de toda sociedad, que es el comercio, no pudo fundarse más en el intercambio real… Posiblemente esto haya que conectarlo con el aparecimiento de profesionales de la compraventa, esto es, de comerciantes, que por soler ser extranjeros practicaron un comercio ambulante… La exigencia de seguridad de estas operaciones, inicialmente abandonadas a la confianza recíproca, impuso que en cierto momento se sancionara jurídicamente el mero acuerdo de comprar y vender, quizá la primera vez en el tribunal del praetor peregrinus” .

Con esta explicación, podemos entender el porqué se optó por este sistema de obligaciones recíprocas. Ya no era posible que las partes se entregaran mutuamente, en un solo acto, los bienes materia de intercambio, pero era necesario que se generasen obligaciones en ambos contratantes a fin de que después se hiciera efectivo el compromiso asumido. Entonces, los romanos optan por el contrato obligacional, en el cual ambas partes asumen obligaciones distintas, cuyo incumplimiento era debidamente sancionado, ya que la ley les otorgaba diversas acciones que podían interponer si consideraban vulnerados sus derechos.

2.- Elementos de la compraventa romana.

De las definiciones aportadas en los párrafos anteriores, es fácil extraer los elementos que conforman esta figura, tan sencilla en su elaboración pero tan rica en practicidad. Básicamente diremos que los elementos que componen esta figura en el Derecho Romano son el consentimiento, la cosa y el precio. No consideramos dentro de la explicación al vendedor y comprador por que son los sujetos del contrato, de cuyas obligaciones nos ocuparemos mas adelante; por ello ahora tocaremos de manera puntual los tres ítems indicados.

Ya hemos visto que la compraventa es un contrato eminentemente consensual por cuanto las partes se obligan recíprocamente por un acuerdo no necesariamente formal (el contrato podía celebrarse en los términos escogidos por las partes): el vendedor se obliga a entregar la cosa y el comprador a pagar su precio en dinero. Nos dice Eduardo Alvarez Correa que la compraventa se formaba por el encuentro (contrahere) de una oferta de venta y de una promesa de compra: dos voluntades, o sea una convención o consentimiento (consensu) . Encontramos pues que el acuerdo de voluntades de las partes, el ponerse de acuerdo en los términos del contrato, no estaba sujeta a formalidad alguna: podía hacerse o no por escrito. El hecho de constar en documento servía como elemento de prueba ante una posible controversia, pero no era dicha formalidad un requisito de validez de la compraventa. Los romanos encontraron en las arras una medida efectiva para demostrar la existencia del contrato y a la vez como dispositivo de seguridad para el cumplimiento de los términos pactados (I.3.23.pr). En el Digesto Justinianeo (D.18.1.1.2) se señala que la compraventa se perfecciona con el consentimiento, lo cual indica que desde entonces se tenía perfectamente delimitado el concepto de este acuerdo de voluntades y la importancia que tenía dentro de la construcción de la figura.

Otro componente que sin duda es elemental dentro de la concepción de la compraventa, es la cosa o bien materia de venta. Consideramos que este es un tema en cuya elaboración se avanzó muchísimo en el Derecho Romano, por cuanto se justificaron a través de la compraventa tanto la transferencia de bienes materiales como de derechos inmateriales. Más aún, tal como ya hemos señalado en párrafos anteriores, la compraventa no transfería la propiedad de la cosa, por lo tanto se podía hacer intercambio pecuniario de bienes físicos y a la vez de derechos abstractos.

Pues bien, habíamos dicho que este es un elemento esencial de la compraventa y así se aprecia en el Digesto, donde se indica que no hay compraventa sin cosa (D.18.1.8), quedando de esta manera resaltado su carácter de imprescindible. La particularidad radica en aquello que es materia del negocio: bienes corpóreos y bienes incorpóreos. En cuanto a los bienes materia de venta, se dice que se puede vender todo aquello que está dentro del comercio de los hombres (bienes muebles, inmuebles, animales, esclavos) con exclusión de aquellos que la ley prohíbe (bienes sagrados, hombres libres: D.18.1.6.pr) incluso se pueden vender bienes ajenos y bienes futuros (cuya validez está condicionada a su existencia oportuna). Como es fácil deducir de lo dicho, se puede pactar diversas condiciones o modalidades dentro la compraventa (cláusula comisoria, adjudicación a término, pacto de la cosa a prueba, etc.) y aunque no nos detendremos aquí a analizar estos aspectos accesorios del contrato, es propicio mencionar que el desarrollo de la figura permitió la flexibilidad de su concepción y diversas posibilidades que podían incluirse en su elaboración.

En cuanto a la venta de bienes no físicos, se admitió la transferencia de derechos a través de la compraventa. Por ejemplo, en el Digesto se estipula la validez de la venta de usufructos (D.18.6.8.2), lo cual nos da idea de la destacable elaboración de dicha figura en el Derecho romano. Reforzando este concepto Ortolan nos dice que “las cosas incorpóreas, no siendo más que abstracciones jurídicas, no son ni muebles ni inmuebles y la ley romana no les atribuía jurídicamente, como ciertas legislaciones modernas, el uno o el otro de estos caracteres. Sin embargo, podían a veces estar adictas a un bien inmueble y formar en cierto modo parte de él tal era el caso de las servidumbres (descritas en D.18.1.47)” . Complementando esta información la Dra. Trincavelli nos habla de la transferencia del usufructo; dice ella que “Por tanto, pueden ser objeto de la venta tanto las cosas muebles como la inmuebles y los derechos, como la hipoteca. No puede venderse en cambio el usufructo por tratarse de una servidumbre personal, pero sí puede venderse el derecho, siempre que el usufructuario continúe como titular del mismo. También podía ser objeto de la venta una herencia ya deferida así como todos los créditos que formaron parte de la misma, aunque estuvieran sujetas a término o condición” . Como sabemos, modernas legislaciones han obviado la posibilidad de la venta con estas características, es decir la venta de derechos, pero para nosotros resulta admirable la construcción que hicieron los romanos de una figura que entendemos es perfectamente viable, como la venta de derechos.

Aparece también tímidamente (en D.18.4.17) la figura de la venta de un crédito (emptio nominis), aunque para algunos autores esto hay que en realidad construirlo como el pago de un precio en dinero al actual acreedor por la cesión de su crédito (procuratio in rem suam) a favor del que lo paga. Sin embargo, es evidente que en esa época no había problema alguno en transmitir el crédito por un pago en dinero, ya que no se habla en la fuente de subrogación alguna, tal como podríamos conocerla hoy en día. Así que tomaremos en cuenta que dicha operación se perfeccionaba con el pago de una suma en dinero, tal como una venta cualquiera. Así pues, consideramos que esta característica de la compraventa romana, de abrirse a la posibilidad de transferir derechos inmateriales, es un punto relevante dentro de la construcción de la figura, más allá de que si actualmente nuestros ordenamientos jurídicos lo acepten o no, podemos tomarlo de referencia para plantearnos nuevas alternativas de este contrato.

El tercer elemento que compone la compraventa es el precio. Habíamos señalado en párrafos anteriores que la evolución del contrato de compraventa tiene sus orígenes más remotos en la permuta. Dicho negocio implicaba el intercambio de mercancía por mercancía (quizás en un inicio el elemento valorativo o de medio de cambio lo constituía el ganado) pero la dificultad de este método consiste en determinar cual de los bienes o mercancías constituye el medio de cambio propiamente dicho. Quizás hoy en día para nosotros es imposible imaginar un negocio en el que no esté contenido el precio como elemento identificable, pero para llegar hasta aquí la compraventa debió pasar por una evolución larga y muy variada.

Habíamos visto que en un segundo momento, la mancipatio (acto formal, abstracto, del ius civile, que se utiliza en el Derecho clásico con diversas finalidades y entre ellas, para la transmisión de la propiedad de las res mancipi) cobró gran importancia y el ritual del bronce, la balanza, la presencia de los testigos y el pronunciamiento de fórmulas solemnes, era esencial para la validez del acto. En esta época, el trozo de bronce que se entregaba era considerado el precio mismo, el cual era determinado por su peso en la balanza. Así, la mancipatio era en una primera época una compraventa al contado que se efectuaba intercambiando en el acto la cosa y un precio consistente en barras de bronce que se pesaban.

Con el tiempo apareció la moneda y ésta ya no se pesaba si no que se contaba, lo cual derivó en que la mancipatio cayera en desuso. El dinero sirvió para hacer más fácil el comercio y lógicamente para poder medir mejor el valor de las cosas comerciables. El precio debía responder a determinados requisitos pues debía ser en dinero, cierto y verdadero (I. 3.23.1, I.3.23.2). Con la aparición de la moneda, se exige que el precio sea siempre determinado en dinero, desechándose la posibilidad de que el intercambio de mercancías pueda ser considerado una venta. Por precio cierto, se entiende que puede ser determinado o susceptible de determinarse por las partes e incluso puede dejarse esta labor al criterio de un tercero. Por verdadero debe entenderse que este no debe ser irrisorio ni simulado y justo. A fin de graficar la idea de tutela que garantizaba el derecho justinianeo a estos negocios podemos indicar que se introdujo la figura de la lesión enorme (laesio enormis) que procesalmente daba la oportunidad al vendedor de interponer dicha acción para recuperar la cosa vendida si ésta fue transmitida por una cantidad de dinero inferior a la mitad del justo precio, ante lo cual el comprador podía restituir la cosa o reintegrar la diferencia del precio. (C.4.44.2).

Así pues, las características del precio estaban bien delimitadas e identificadas y por supuesto resguardadas.

3.- Naturaleza sinalagmática de la compraventa romana.

Vemos que del desmenuzamiento del concepto y elementos del contrato que consideramos como el más importante de todos, se desprende abiertamente la naturaleza sinalagmática del mismo. Álvaro D’ors nos dice, citando a Arangio Ruiz, que “La compraventa presenta la estructura más definida del contrato, con sus rasgos de consensualidad e interdependencia de dos obligaciones recíprocas" . Resulta claro que este es un contrato de naturaleza obligacional, en el cual el vendedor se obliga frente al comprador a realizar una determinada conducta, nada más. Esta conducta fue reconocida por Ulpiano cuando dice que “para Labeón el contrato es, en cambio, una obligación recíproca a la que los griegos llaman sinallagma, tal como la compraventa, el arrendamiento y la sociedad" (D.50.16.19).

Anteriormente habíamos definido la naturaleza obligacional de la compraventa en contraposición al concepto de derecho real que en determinados sistemas se atribuye a esta figura. Pues bien, dada la diferencia enunciada, podemos ver que los romanos le atribuían a este contrato una doble relación obligacional: las obligaciones del vendedor frente a las obligaciones del comprador. Y una vez que la jurisprudencia llega a admitir la perfección del contrato por el simple consentimiento (punto que ya tratamos anteriormente), las obligaciones de entregar y pagar que en él se originan se presentan como simultáneas, es decir que “ninguno de los dos contratantes puede exigir la prestación del otro sin ofrecer al mismo tiempo el cumplimiento de su propia obligación” .

A continuación veremos de manera puntual, las obligaciones que le corresponden a cada parte dentro del contrato:

3.1 Obligaciones del vendedor

Para definir las obligaciones que asume el vendedor, debemos hacer hincapié en la diferenciación de propiedad y posesión que tenían los romanos. Sin querer profundizar demasiado en el tema podemos dar unos breves conceptos de estos términos, así diremos que la propiedad era entendida como el señorío más general, en acto o en potencia, sobre la cosa . Esto nos da a entender la idea de “poder” que significaba la propiedad sobre la cosa. Joan Miquel, citando al humanista holandés Noodt, nos dice que “el dominio (haciendo el paralelo entre dominio y propiedad) es el derecho de disponer sobre la cosa, a menos que lo impida la fuerza o el derecho” . Tales limitaciones obedecían en algunos casos a razones de interés privado (por ejemplo por razones de vecindad) y en otras a razones de interés público (casos de expropiación).

La Posesión por su parte, en el derecho justinianeo, se considera como el ejercicio de hecho de un derecho, siendo indiferente que este sea la propiedad o un derecho común como el usufructo, las servidumbres, la superficie, etc. Para Ortolan, “la posesión, como hecho, es la detentación corporal de la cosa o el hecho material de tenerla en su poder y la posibilidad física de disponer de ella; y la posesión como derecho, se compone de dos elementos: el hecho, que consiste en tener la cosa de una manera cualquiera a nuestra libre disposición y la intención, que consiste en la voluntad de poseer la cosa como propietario, en el caso mismo en que se supiese no serlo” .

Dicho esto, podemos entender que la obligación principal del vendedor no es dar la propiedad de la cosa, sino entregar la posesión o poner a disposición del comprador la misma. De igual modo, responde por los vicios jurídicos y los vicios materiales de la cosa. En otras palabras, su obligación no es de dare rem sino de facere (posiblemente esta característica de la compraventa romana le vino de sus vinculaciones con el comercio con peregrinos, quienes no podían dar ni recibir en dominio civil).

3.2 Obligaciones del comprador

De manera más simple se manifiesta la obligación que asume el comprador frente a su interlocutor. Hemos visto que el vendedor es el que se obliga a dar en posesión la cosa, por lo tanto la contrapartida natural que le corresponde al comprador, es la de pagar el precio convenido, es decir, a transferir la propiedad de las monedas. Eventualmente deberá pagar el interés del precio no pagado a tiempo, así como los gastos de conservación de la cosa (D.19.1.11.2). Un problema interesante que tocaremos más adelante es el riesgo en la compraventa. La idea es tratar de entender la asunción del riesgo por el comprador y en qué momento se libera al vendedor de dicha responsabilidad.

En el siguiente punto nos referiremos a ese aspecto de la compraventa, por lo que finalizamos este ítem indicando que la obligación básica del comprador es el pago del precio convenido en la forma acordada.

4.- Perfeccionamiento de la compraventa

Ya que hemos definido el concepto de la compraventa y las obligaciones a cargo de las partes, podemos ahora explicar el momento en que se perfecciona la venta. Para ello, nos remitimos a las Instituciones de Justiniano, donde se consigna que “Desde que se halla perfecto el contrato de venta, lo que sucede, como ya hemos dicho, al punto que el precio, si la venta se hace sin las partes se hallan convenidas en escrito, los riesgos del cosa vendida pasan al comprador, aunque no se le haya hecho todavía la tradición” (I.3.23.3). En este párrafo se nos habla de la transferencia del riesgo, concepto que sin embargo Manuel Albaladejo nos define como “el peligro que corre el bien vendido de destruirse total o parcialmente o de perjudicarse sin culpa del deudor, es decir del vendedor, desde la celebración de la compraventa hasta que se entrega el bien al comprador” .

A diferencia de los conceptos que actualmente se manejan, podemos deducir del texto citado de las Instituciones que para los romanos era suficiente que se haya celebrado el acuerdo entre las partes para que la venta sea perfecta. En efecto, si consideramos que, según el texto, el riesgo de la cosa vendida se transfería inmediatamente al comprador, inclusive si aún no había sido pagado el precio, la venta surtía todos sus efectos, generando la obligación al comprador de pagar el precio aunque el bien ya no existiera. En el mismo texto de las Instituciones se citan ejemplos de acontecimientos que pueden tomarse como modelo para describir las obligaciones del comprador respecto a la eventual pérdida del bien cuando ya se pactó el negocio. Pero también cita ejemplos en los cuales se puede beneficiar el comprador si es que después de celebrado el contrato surgen hechos que podrían acrecentar el valor de la cosa vendida. Por lo tanto, el comprador podía perjudicarse o bien beneficiarse, desde el instante mismo de la celebración del contrato, por el sólo hecho de haberse puesto de acuerdo con el vendedor y haber pactado con él la venta.

Entonces, como hemos visto de la descripción del pasaje citado, se refuerza el sentido consensual de la compraventa y lo que es más importante, se nos describe de manera sutil el contenido obligacional del mismo.

Evidentemente, es fácil deducir que, tal como lo hemos visto anteriormente, el vendedor no estaba obligado a darle la cosa al comprador, ni aún siquiera garantizarle el dominio, si no que simplemente le ponía a su disposición para que haga uso del mismo. Pero no asumía responsabilidades desde el momento de la celebración del contrato.

El Derecho romano sentaba el principio de que res perit emptori: la cosa perece para el comprador, el cual debe pagar el precio, aunque no pueda recibir la cosa . De tal manera que, atendiendo a los argumentos antes citados, podemos decir que el perfeccionamiento de la venta se materializaba en el momento mismo del acuerdo de las partes sobre la cosa y el precio.

5.- Consideraciones finales

Luego del análisis que hemos efectuado de los elementos que conformaron al contrato de compraventa en el derecho justinianeo, podemos confirmar que ellos le dieron una gran importancia a esta figura. Creemos que debe ser uno de los contratos más elaborados, considerando que en su concepción se engloban otras figuras e instituciones, como son la propiedad, la posesión, las obligaciones, etc. Así pues, tenemos ante nosotros un contrato simple en su definición pero complejo en cuanto a su naturaleza. Hemos demostrado el carácter de obligacional del mismo y hemos esbozado algunas razones que seguro dieron lugar a que se deje de lado la naturaleza real que originalmente debió asumir.

En conclusión, creemos que en la construcción del contrato de compraventa no se dejó ningún elemento al azar, sino que por el contrario se elaboró el mismo con mucha acuciosidad, legando para los futuros sistemas toda su experiencia.

Como puntos que cabe resaltar especialmente, consideramos el carácter de sinalagmático que se le atribuyó, donde las obligaciones recíprocas determinaban la validez del contrato.

Asimismo, mención aparte merece la posibilidad de transferencia de derechos inmateriales que aceptaron los romanos, cuando a través de la compraventa era posible la transferencia de bienes incorpóreos, figura que esperamos se revalorice –sobre todo en nuestro propio sistema– para poder optar por una mayor variedad en cuanto a la capacidad de generación de negocios jurídicos que se le atribuye a este contrato.

Si bien es cierto no se han desarrollado absolutamente todos los aspectos que pueden surgir a raíz de la celebración de un contrato de compraventa (modalidades, pactos accesorios, acciones procesales, etc.), creemos que hemos podido dar respuesta a la principal interrogante que nos planteamos al inicio del mismo, consistente en determinar la naturaleza jurídica que se adoptó en la elaboración de este contrato y los elementos que confirman dicha elección. En suma, hemos apreciado la arquitectura de la figura y los cimientos que la sostienen.

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LA FINALIDAD DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL MARCO DE LA VIGENCIA DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL IMPUTADO EN EL PROCESO PENAL PERUANO

POR: ERICKSON ALDO COSTA CARHUAVILCA

CATEDRÁTICO DE DERECHO CIVIL EN LA UNIVERSIDAD INCA GARCILASO DE LA VEGA

SUMARIO: INTRODUCCIÓN. CAPITULO I: MARCO HISTÓRICO I.1 ESTUDIO HISTÓRICO DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA I.2 ESTUDIO HISTÓRICO DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO II.1 PRESUNCIÓN DE INOCENCIA II.1.1 La Presunción de Inocencia frente al Ius Puniendi del Estado II.1.2 La Situación Jurídica de Inocente en el Proceso Penal II.2 DETENCIÓN PREVENTIVA II.2.1 Conceptualización de la Detención Preventiva II.2.2 Criterios para la aplicación de la Detención Preventiva II.2.3 Finalidades de la Detención Preventiva A. Finalidad Procesal B. Finalidad Punitiva CAPÍTULO III: MARCO NORMATIVO: ANÁLISIS DE LOS PRESUPUESTOS DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA III.1 Fumus Boni Iuris III.2 Periculum In Mora CAPÍTULO IV: RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA: ¿CUÁL ES LA FINALIDAD DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL MARCO DE LA VIGENCIA DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL IMPUTADO EN EL PROCESO PENAL PERUANO? CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA

I. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN

INTRODUCCIÓN

Teniendo como base a la Presunción de Inocencia como límite y principio rector de todo proceso penal, el maestro Alberto Binder señala que este es el principio más importante que debe regir todo proceso penal y más aun va al hecho que a través de la vigencia de este principio se puede conceptualizar el tipo de Estado que gobierna una sociedad, así planteada las cosas este principio entra en una gran contradicción con otra institución propia de todo proceso penal con gran arraigo histórico como lo es la Detención o Prisión Preventiva.

La Detención Preventiva es una medida cautelar coercitiva de carácter personal, provisional y excepcional, que implica privar de la libertad ambulatoria a una persona posiblemente involucrada en la comisión de un acto delictivo, debido a la circunstancia que de seguir esta persona gozando plenamente de su libertad, pueda interferir o evadir la justicia.

La legitimidad y aplicación de esta medida sólo puede obedecer a fines de naturaleza procesal, señalan autores como Julio Maier , Cafferata Nores , y otros, quienes manifiestan que ésta sólo puede concebirse en un Estado Democrático y de Derecho con fines que obedezcan a asegurar el desarrollo y la eficacia del proceso penal, sin embargo otros autores como Francisco Carrara , Giovanni Leone y Vincenzo Manzini manifiestan que esta medida defiende los intereses de la sociedad y por tanto, se convierte en un mecanismo de defensa social, atribuyéndole fines preventivos y retributivos.

En el Perú, el 2006, se introdujeron cambios en la normatividad procesal penal, siendo el más relevante desde mi punto de vista, el cambio de los presupuestos para la determinación de la detención preventiva, donde de manera clara se aprecia la desnaturalización e ilegitimidad de esta medida.

Esto es, se invoca el criterio de habitualidad para su aplicación, con lo cual vemos una clara manifestación del criterio de peligrosidad, noción criticada de larga data por la comunidad jurídica, haciendo alusión a un derecho penal de autor y determinando en la detención preventiva una finalidad punitiva.

El otro presupuesto que se presenta como criticable es el referido a la excepcionalidad de esta medida, ya que se amplía la posibilidad de aplicar esta medida sobre todo acto que derive en una posible sanción (individual o sumatoria) superior a un año de pena privativa de libertad, con lo cual la gran mayoría de actos delictivos podría ser objeto de detención preventiva.

Motivo por el cual resulta importante para la sociedad y la comunidad jurídica en particular, realizar la investigación y plantearnos la siguiente interrogante: ¿Cuál es la Finalidad de la Detención Preventiva en el Marco de la Vigencia de la Presunción de Inocencia del Imputado en el Proceso Penal Peruano?

CAPITULO I

MARCO HISTÓRICO

I.1 ESTUDIO HISTÓRICO DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

Si bien podemos encontrar antecedentes del Principio de Inocencia en el Derecho Romano, especialmente influido por el Cristianismo, este se vio invertido por las prácticas inquisitivas de la Edad Media; sin embargo en la Edad Moderna autores como Hobbes, Montesquieu y Beccaria, rescatan la valoración e importancia del Principio de Presunción de Inocencia, frente a ellos se presenta la oposición de autores como Manzini, Leone, Ferri y Garofalo, todos ellos de la Escuela Positivista Italiana, para quienes este principio carece de sentido mientras exista la detención preventiva.

Giovanni Carmignani fue uno de los primeros clásicos que invocó este principio; en una de sus obras denominada Elementos de Derecho Criminal escribe: “La base de la presunción es lo que acontece a diario, ya que, lo que sucede con mayor frecuencia es que los hombres se abstengan de delinquir, por ello la ley consagra y defiende la presunción de inocencia para todos los ciudadanos”.

Producto de la Ilustración la Declaración Universal de los Derechos y del Ciudadano, en su art. 9°, adoptada por la Asamblea Nacional Constituyente de Francia el 26 de agosto de 1789 y aceptada por el Rey Luis XVI el 5 de octubre de 1789, consagró que: "Debiendo presumirse todo hombre inocente mientras no sea declarado culpable, si se juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona, debe ser severamente reprimido por la ley".

A pesar de esta Declaración de carácter universal se produce el ataque a la postura de los clásicos por parte de la Escuela Positiva Italiana, de notable connotación jurídica en el siglo XIX, cuyos máximos exponentes fueron Rafael Garofalo y Enrico Ferri, quienes en síntesis se refirieron a este principio como una fórmula vacía, absurda, e ilógica”.

Manzini, Mortara y Aloisi (seguidores de la escuela positivista italiana), señalan que analizando los efectos de la detención preventiva, el principio de presunción de inocencia es absurdo, puesto que en esencia se trata de una pena anticipada, no bastando los fines procesales para justificar tal medida.

I.2 ESTUDIO HISTÓRICO DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA

Históricamente, la detención provisional tuvo un carácter excepcional en el derecho romano, fundamentalmente en la época de la república, ya que no se hacía uso de la misma en los casos en que podía ser sustituida con otra medida de garantía, como la fianza, de modo que el sujeto que estaba dispuesto a prestarla no podía en ningún caso, ser encarcelado.

La forma inquisitiva de enjuiciamiento criminal de la Edad Media, fue instrumento eficaz para uno de los postulados de la ideología absolutista, con lo cual el rey o sus representantes disponían arbitrariamente de la libertad de los súbditos, como consecuencia de esto, la detención provisional vino a cumplir una función aflictiva con carácter de ejecución de la pena o incluso de ejemplaridad.

La idea de concebir a la detención preventiva como un instituto propio de la política criminal de un Estado se dio en el siglo XIX y hasta inicios del XX, el cual consistió en atribuirle fines político criminales y determinar hasta que punto esta medida debía ser regulada por la ley o dejarle amplio campo de análisis al juez para determinar tal medida, corresponde a la primera posición a Adolfo Prins y a la segunda, a Franz Von Liszt.

CAPÍTULO II

MARCO TEÓRICO

II.1 PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

II.1.1 La Presunción de Inocencia frente al Ius Puniendi del Estado

Garantizar la libertad del acusado frente al interés colectivo de la represión penal, son expresiones que han causado la controversia doctrinal respecto de la presunción de inocencia; así, el primero término, “presunción”, viene del latín présopmtion derivación de praesumtio-ónis, que significa idea anterior a toda experiencia; el segundo vocablo, “inocencia”, procede del latín innocens que significa virtuoso, calidad del alma que no ha cometido pecado.

Por tanto la Presunción de Inocencia no es como muchos sostienen que se trata de algún beneficio a favor del reo o una prebenda legislativa para “favorecerlo”, sino muy por el contrario se trata de limitar la actividad sancionatoria del Estado.

De este modo en un Estado Constitucional de derecho es preferible que existan culpables absueltos, pero no se puede tolerar que exista un inocente sufriendo pena.

II.1.2 La Situación Jurídica de Inocente en el Proceso Penal

El proceso penal está para determinar la responsabilidad del imputado sobre la comisión de tal acto delictivo afirmado en su contra, no para determinar la peligrosidad, toda vez que en el proceso se examinan las imputaciones sobre la base de hechos cometidos y no sobre hechos probables que pudieran producirse, ya que en el proceso se afirma el postulado “no hay pena sin acto realizado”.

El maestro Alberto Binder consagra el derecho a la libertad y la contrapone a la presunción de inocencia al llegar a afirmar incluso que los seres humanos que caminan por las calles no son inocentes, ya que la inocencia es un concepto referencial, que sólo toma sentido cuando existe alguna posibilidad de que esa persona pueda ser culpable, ya que la situación “normal” de los ciudadanos es de “libertad”, la libertad es el ámbito básico de toda persona, independiente sin referencia alguna al derecho o al derecho procesal.

II.2 DETENCIÓN PREVENTIVA

II.2.1 Conceptualización de la Detención Preventiva

La detención preventiva es una medida cautelar de carácter “coercitivo, personal y provisionalísima” y sometida a los principios de legalidad y proporcionalidad.

Desde el punto de vista físico significa “el hecho del aprisionamiento y preventiva, tomada no en el sentido de acción encaminada a evitar anticipadamente que un hecho se produzca, sino en su acepción propiamente jurídica y referida a la detención, es decir la que es aplicable a aquel que debe responder de una acusación formulada en su contra”.

La detención preventiva tendría las siguientes características: a. es una medida restrictiva de la libertad de carácter preventivo, b. Decretada únicamente por autoridad judicial, c. Prevista legalmente y para casos y delitos igualmente determinados en la norma procesal, d. Que sólo puede decretarse previo el lleno de ciertas exigencias legales y con el cumplimiento de ciertos requisitos probatorios mínimos, e. Su duración es limitada de conformidad con las precisiones legales.

Encuentra justificación esta medida porque en relación a una concepción teórica – política se presenta como necesidad de una pronta reacción del Estado frente al delito y al delincuente, que evite la funesta aparición de la justicia privada, y también como medio para garantizar el desarrollo del proceso penal con la presencia del imputado y con la posterior eventual ejecución de la sentencia.

II.2.2 Criterios para la aplicación de la Detención Preventiva

Para Wilfredo Pedraza le parece vital que un juez al dictar un mandato de detención, no sólo debe evaluar los clásicos requisitos procesales, sino también, el impacto que la medida puede ocasionar en el detenido a partir de sus probables condiciones de reclusión”.

La prisión preventiva presupone, por tratarse de una medida de coerción la más grave en el marco del proceso penal, un cierto grado de desarrollo de la imputación que permita determinar su mérito sustantivo a través de los elementos de prueba recolectados al momento de tomar su decisión.

José Cafferata Nores, sobre la base común de las extremas cautelas que debe adoptarse para dictar mandamiento de detención, formula cuatro precisiones que es del caso consignar:

a. Que el sistema de regulación de la coerción personal del imputado no admite que el Estado, frente a la mera sospecha de la comisión de un delito, adquiere siempre el derecho de probar de su libertad al sospechoso.

b. Que el asunto debe plantearse en forma inversa, pues lo que deberá justificarse en cada caso será el derecho del Estado a encarcelar al imputado.

c. Que por regla, y hasta tanto sea condenado como autor de un delito, el imputado gozará efectivamente del derecho a su libertad personal, y es que sólo excepcionalmente, cuando éste intente abusar de su libertad para frustrar el propósito de afianzar la justicia que persigue el juicio previo, nacerá el derecho del Estado para limitar o restringir su libre locomoción, siempre que tales riesgos no pueden neutralizarse por otros medios menos cruentos.

d. Que corresponderá al Estado demostrar o la existencia de los peligros que justifiquen la limitación o la restricción de la libertad del imputado, es decir, deberá evidenciar que tiene derecho a encarcelar en el caso concreto, probando que lo contrario significaría tolerar que la justicia fuera burlada.

II.2.3 Finalidades de la Detención Preventiva

A. Finalidad Procesal

Una de las grandes corrientes de legitimación de la detención preventiva —la de mayor aceptación en el plano teórico— es la “procesalista”, que encuentra la justificación del instituto en la necesidad de “asegurar la realización del proceso”, evitando la existencia del “peligro procesal”, el cual se exterioriza con el “peligro de fuga” y con la posibilidad del “entorpecimiento probatorio”.

El derecho a la cautela o al aseguramiento de la tutela plena de la sentencia es un puro derecho procesal. En definitiva, es un derecho frente al Estado por el que se pide que se asegure la plena efectividad de la futura sentencia durante el tiempo que se tarde en tramitar el proceso.

Sin embargo, Alberto Binder afirma que no se puede aceptar la finalidad del “entorpecimiento probatorio” para justificarla ya que el Estado cuenta con innumerables medios para evitar la eventual acción del imputado y además, es difícil creer que el imputado puede producir por sí sólo mas daño a la investigación que el que puede evitar el Estado con todo su aparato de investigación.

Los partidarios de la tesis procesal consideran legítimo que la prisión preventiva pueda ser dispuesta en última instancia, cuando existan pruebas de la existencia del hecho y la participación del acusado, si fundadamente ninguna otra medida permitiera asegurar los fines procesales de resguardar la producción de la prueba y asegurar la aplicación de la ley penal.

HASSEMER ha sostenido, entre muchos otros, que la prisión preventiva es compatible con la presunción de inocencia en tanto su dictado solo asegure el procedimiento y la ejecución de la eventual pena.

Afirma que sólo quien lucha contra la criminalidad prematuramente por medio de la prisión preventiva no respeta el principio de inocencia, porque para ello debe suponer que se encuentra firme un presupuesto del derecho penal material: la culpabilidad del afectado.

Cafferata Nores comparte la concepción procesalista del encarcelamiento preventivo, porque cree que es el mensaje mas comprensible de resistencia frente a una cultura jurídica crecientemente autoritaria, que lo concibe como un gesto punitivo ejemplar e inmediato fundado en la mera sospecha o en la íntima convicción de los funcionarios judiciales sobre la participación del imputado en un delito.

El estado de inocencia se conmueve y tambalea ante la presencia de la detención preventiva, razón por la cual sólo puede ser concebida con carácter estrictamente cautelar y por el tiempo indispensable para asegurar los fines del proceso, so riesgo de convertirse, como de hecho sucede en la actualidad, en un verdadero adelanto de pena sin sentencia.

B. Finalidad Punitiva

La finalidad punitiva de la detención preventiva no hace más que convertirla en un poder real del Estado, de reprimir bajo la justificante del ius puniendi, de cuyo ejercicio resultan múltiples posibilidades de desconocer el orden jurídico si las garantías constitucional y legalmente previstas no son lo bastante vigorosas y si no son utilizadas liberal y democráticamente con la frecuencia que ello sea necesario, para proteger los derechos fundamentales de quienes se encuentran privados de la libertad por cuenta del Estado.

Hay autores como Giovanni Leone, quien sostiene que las finalidades que se le pueden asignar a la detención preventiva son: la coerción procesal, garantía en orden a la ejecución de la pena y prevención especial, que desde mi punto de vista la tercera finalidad, estaría convirtiendo a esta medida en una pena anticipada.

El atribuirle a la detención preventiva el carácter de una medida de Defensa Social significaría que el propio Estado adquiriese un derecho subjetivo que le permita no sólo ser parte en el proceso penal sino hasta actuar como juez y parte, con lo cual el proceso penal seria un absurdo.

Se pondría en práctica el adagio “salus populi suprema lex” (la salud pública es la ley suprema), por lo que a través de esta afirmación se podría legitimar la prisión preventiva como una herramienta sumamente eficaz.

Por tanto, de lo anterior manifestado la detención preventiva se vincularía al análisis de las circunstancias del hecho, entendidas por la práctica judicial como referida al hecho de que la forma o manera de la comisión del ilícito penal, por su especial violencia u otras circunstancias anormales que confluyan en su realización, revelen una virtual peligrosidad del imputado de forma tal que la no adopción de la medida cautelar supondría el riesgo de una posible reiteración delictiva por parte de la misma persona.

La realidad demuestra que la medida de privación de libertad, de naturaleza cautelar, se ha puesto también al servicio de estos fines: la satisfacción de un sentimiento colectivo de indignación, venganza o inseguridad (medida de prevención general en el sentido de que pretende dar ejemplaridad de la acción de la justicia, tanto para tranquilizar a la sociedad como amedrentar a los posibles delincuentes) y la prevención de posibles delitos futuros cometidos por el inculpado (prevención especial).

CAPÍTULO III

MARCO NORMATIVO

ANÁLISIS DE LOS PRESUPUESTOS DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA

El art. 135 del Código Procesal Penal de 1991, siguiendo la fuente germana, reconoce dos presupuestos materiales: a. Fumus boni iuris, existencia de suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito doloso que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo; b. Periculum in mora, que la sanción o sumatoria de sanciones a imponerse sea superior a un año de pena privativa de la libertad y que el imputado, en razón de sus antecedentes y otras circunstancias, tratase de evadir la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria.

III.1 Fumus Boni Iuris

Significa la razonada atribución del hecho punible al imputado, consta de dos reglas, una objetiva y otra subjetiva.

La primera regla exige constancia en el procedimiento, específicamente en los recaudos acompañados por el Fiscal, de la existencia de un hecho punible. Se trata de tener acreditados los aspectos objetivos del delito, los que han de ofrecer plena seguridad sobre su existencia.

La segunda regla consiste en un juicio de verosimilitud de la imputación.

Exige por tanto, la presencia de elementos probatorios que vinculen al imputado con el delito denunciado. Comprende los aspectos fácticos y jurídicos insitos en la atribución del delito a una persona determinada.

III.2 Periculum In Mora

Significa la existencia de un daño derivado del procedimiento, el cual está determinado por dos peligros: de fuga y del desarrollo del proceso (implicaría la actuación de la actividad probatoria), para lo cual se expresan dos reglas:

La primera regla traduce una preocupación en esencia de determinar un límite cuantitativo respecto de la presumible pena a imponer, partir de la cual se pudiera pensar que el sujeto preferiría sustraerse al proceso que tener que soportar la futura pena, por lo cual hay el riesgo de no contar con la presencia del imputado en el desarrollo del proceso y de evadirse la ejecución de la sentencia.

Gómez Colomer ratifica la adscripción de esta tesis por parte de la jurisprudencia constitucional española y es contundente al afirmar que “... la penalidad no puede ser tenida en cuenta ni automática ni exclusivamente a la hora de decretar la detención judicial o confirmar su mantenimiento”.

La segunda regla se vincula a un criterio esencialmente subjetivo y reconoce un amplio margen de discrecionalidad al juez. Está ligado al peligrosismo procesal (desarrollo del proceso y por consiguiente actividad probatoria) y, es la regla más importante y que fundamenta la legitimidad de la detención judicial.

En base a las dos reglas en mención, se hace necesario para la determinación de la detención preventiva lo siguiente:

Son datos relevantes, que el juez debe valorar, la posibilidad de huir al extranjero del imputado; su arraigo en el país, su carácter y moralidad; y su profesión, domicilio, recursos y lazos familiares.

Esos datos permitirían obtener una presunción de incomparecencia al proceso y de esta forma alejar el criterio de la gravedad de la presunta pena a imponer, como supuesto para la determinación de la medida.

La gravedad de la pena no basta por sí sola para probar el peligro de fuga, sino que debe conjugarse con toda una serie de circunstancias que coinciden con las arriba expresadas.

Por desgracia nuestra normatividad procesal penal en su última modificación sobre esta institución introdujo el criterio de habitualidad, con lo cual hablamos de un derecho penal de autor, desnaturalizando la noción fundamental de un derecho penal de acto propio de un Estado de Derecho.

También es importante mencionar que la modificatoria afectó el carácter excepcional de esta medida, puesto que le proporciona al operador jurídico un criterio mínimo para determinar la prognosis de pena, ya que puede aplicarse esta medida sobre hechos imputados que tengan una sanción de un año de pena privativa de libertad (incluso hasta la sumatoria de sanciones).

CAPÍTULO IV

RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA:

¿CUÁL ES LA FINALIDAD DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL MARCO DE LA VIGENCIA DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL IMPUTADO EN EL PROCESO PENAL PERUANO?

Es importante hacer el análisis de la finalidad de la Pena desde sus 3 finalidades discutidas en la doctrina, las cuales serían: la retribución, como un mal impuesto al infractor, que se merece por la realización de un acto contrario al ordenamiento jurídico; la prevención general, como intento del orden jurídico de colocar un “contra normativo” para la decisión de delinquir, hacia la sociedad, como forma de mantener vigentes ciertos valores jurídico – sociales; y la prevención especial, referida a la sanción aplicada sobre el infractor de la norma penal, con el fin de que no vuelva a delinquir.

En base a lo afirmado, se puede decir que estas finalidades no pueden ser asignadas a la detención preventiva, toda vez que, la situación jurídica de un individuo frente a cualquier imputación es la de un inocente.

Mientras no se declare formalmente su culpabilidad, ninguna finalidad propia de la pena le puede ser aplicada e incluso con prescindencia de la imputación sobre su persona por el hecho delictivo o por la habitualidad delictiva que representa su accionar (no tomando como sustento el de constituirse en medio de defensa de la sociedad frente a la gravedad del hecho delictivo o de evitar la de la habitualidad de delitos por parte del imputado).

Por tanto repugna al Estado Democrático y de Derecho, previsto en nuestro Carta Fundamental, anticipar una pena al imputado durante el procedimiento de persecución penal, sobre la base de la vigencia del Principio de la Presunción de Inocencia, que tomando las palabras de Julio B. J. Maier , “es través de la vigencia de este principio en el proceso penal, que se juzga si estamos o no en un Estado de Democrático y de Derecho”.

En el Perú la detención preventiva perdió su carácter excepcional, puesto que normativamente se ha generalizado su aplicación, puesto que todo hecho delictivo que pudiera conllevar a una sanción o sumatoria de sanciones de más de un año de pena privativa de libertad sobre el imputado, podría ser objeto de esta medida (minimum de prognosis de pena).

También se ha introducido el criterio de habitualidad (derecho penal de autor y además atentario al Principio Non Bis In Idem), puesto que se toma un hecho ya sancionado para imponer esta medida restrictiva de libertad y además se parte de una incertidumbre para aplicarla, aspecto que no puede ser asumido por el derecho procesal penal, que no puede evaluar “probabilidades” sino sobre “hechos concretos”, con lo cual la finalidad de esta medida estaría residiendo en el cumplimiento de los fines preventivo - generales y especiales, fines atribuidos a la pena.

La normatividad referida a la detención preventiva actualmente en el Perú, deja sin sentido el Principio de la Presunción de Inocencia, puesto que niega la única finalidad legitimitadora de la detención preventiva (como lo sería la finalidad procesal), y por tanto en materia procesal penal estamos inmersos dentro de un Estado de Arbitrariedad, donde el imputado no tiene garantías, por vulnerarse de manera clara este Principio, madre de toda garantía procesal penal.

CONCLUSIONES

1. Si bien podemos encontrar antecedentes del Principio de Inocencia en el Derecho Romano, especialmente influido por el Cristianismo, este se vio invertido por las prácticas inquisitivas de la Edad Media.

2. La idea de concebir a la detención preventiva como un instituto propio de la política criminal de un Estado se dio en el siglo XIX y hasta inicios del XX.

3. Algunos juristas perciben al Principio de Presunción de Inocencia como una garantía procesal, que establece la calidad jurídica de no culpable penalmente, inherente a la persona humana y condición de derecho que se tiene frente al ius puniendi.

4. La detención preventiva es pues una medida cautelar de carácter “coercitivo, personal y provisionalísima” y sometida a los principios de legalidad y excepcionalidad.

5. El estado de inocencia se conmueve y tambalea ante la presencia de la detención preventiva, razón por la cual sólo puede ser concebida con una finalidad estrictamente cautelar - procesal, so riesgo de convertirse, como de hecho sucede en la actualidad, en un verdadero adelanto de pena sin sentencia.

6. La asignación a la detención preventiva de fines no procesales por motivos de defensa social o control de conductas delictivas colocaría al imputado en una situación ya de culpabilidad.

7. Nuestra normatividad procesal penal introdujo el presupuesto de la habitualidad, con lo cual hablamos de un derecho penal de autor, desnaturalizando la noción fundamental de un derecho penal de acto, propio de un Estado de Derecho.

8. La normatividad referida a la detención preventiva actualmente deja sin sentido el principio de presunción de inocencia, niega la única finalidad legitimitadora de la detención preventiva, como lo es la procesal, y por tanto en materia procesal penal estamos inmersos dentro de un Estado de Arbitrariedad, donde el imputado no tiene garantías sino sufre arbitrariedades.

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