>> viernes, 20 de agosto de 2010

“REFLEXIONES SOBRE EL MAL LLAMADO DELITO INFORMÁTICO”



POR: DR. JOSÉ SÁEZ CAPEL

El autor es Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales. Magistrado de la Corte Penal Federal de Buenos Aires (Argentina), Doctor Honoris Causa por la Universidad Metropolitana. Quito (Ecuador). Profesor de las Universidad de Buenos Aires, profesor titular consulto de Derecho penal parte general, de la Universidad de Morón, profesor de la Universidad Andina Simón Olivar. Profesor honorario de las Universidades Inca Garcilaso de la Vega y San Martín de Porres. Lima. Perú. Miembro de número extraordinario (extranjero) de la Academia Boliviana de Ciencias Penales.





El creciente desarrollo de tecnologías que permiten el almacenamiento, procesamiento y transmisión de grandes cantidades de información virtual no sólo ha revolucionado los hábitos de trabajo y comunicación de las personas, sino que ha traído consigo importantes desafíos de adaptación jurídica. En ese contexto surge la pregunta por la capacidad e idoneidad de una legislación que ha tenido como horizonte tradicional conductas que recaen sobre objetos materiales para hacerse cargo de las nuevas realidades sociales. En el ámbito del Derecho Penal, tanto la experiencia comparada como, paulatinamente, la práctica local han mostrado que el avance tecnológico trae consigo también nuevos peligros, nuevas formas de ataque contra bienes jurídicos relevantes, con lo cual surge especialmente la pregunta por la capacidad de reacción de los tipos penales tradicionales frente a formas de criminalidad desarrolladas al alero del desarrollo informático.



La caracterización de este tipo de criminalidad plantea problemas, que ya encuentran un primer reflejo en el abanico de expresiones con las que se alude a dicho fenómeno. Consideramos que la opción por una u otra fórmula no es un tema irrelevante para el planteamiento de la tesis, por ello me habré de detener en este punto. En la literatura en lengua española, como apunta ROMEO CASABO¬NA , se ha venido imponiendo la expresión delito informático, fórmula sencilla y de gran arraigo en el lenguaje



Sin negar las ventajas de tal término y su indudable plasticidad, reconozco, no obstante, que desde un punto de vista técnico no resulta muy afortunado: Por una parte, el sustantivo delito tiene una significación específica para el penalista, que difiere de la que se le otorga en el lenguaje coloquial. AI margen de la posición que se adopte en la teoría jurídica del delito, para que un comportamiento pueda ser considerado técnicamente como delito, es precisa, al menos, su tipificación en la ley penal.



Un rápido repaso a las conductas susceptibles de incriminación vinculadas a la informática (con toda seguridad lesivas de intereses valiosos para la sociedad), pone de manifiesto que no siempre aparecen descritas en las normas penales. Por tanto, aun siendo penalizables a lege ferenda, no pueden calificarse propiamente como delitos, con lo que resultan preferibles expresiones alternativas menos comprometidas, pero más ajustadas al Derecho positivo.



Esta idea está latente en buena parte de la doctrina que se ocupa de esta materia. Eluden la expresión, por ejemplo, GONZALEZ RUS, ROMEO CASABONA O CARCOY JOSHI . Aunque no faltan autores - como CAMACHO LOSA - que utilizan deliberadamente esta fór¬mula, asumiendo de modo expreso su falta de tecnicismo .



Como razón adicional, considero que la expresión referida, ni siquiera da idea de la realidad tan compleja y heterogénea a la que pretende englobar. En efecto, no puede hablarse de un delito informático, sino de una pluralidad de ellos en los que encontramos, como única nota común, su vinculación de alguna manera con los ordenadores, pero ni el bien jurídico protegido agredido es siempre de la misma naturaleza ni la forma de comisión de hecho -delictivo o merecedor de serlo- presenta siempre características semejantes. Por los motivos apuntados, en principio me inclino en la tesis por fórmulas menos rígidas que reflejen el carácter criminológico del fenómeno aludido y permitan abarcar, no sólo a las conductas ya tipificadas, sino también a tas merecedoras de pena y surgidas en conexión con la informática (criminalidad informática, delincuencia vinculada a los sistemas de procesamiento de datos, o similares) .



Pero la gran duda que aquí se me plantea es la siguiente: ¿la conexión o proximidad de medios o procedimientos informáticos representa un dato suficiente para aunar, bajo un mismo epígrafe, conductas que parecen tan lejanas y diversas entre sí cuando se atiende a otros criterios tales como: finalidad perseguida, bien jurídico lesionado, objeto material de la acción, sujetos activo y pasivo, etc.

Sin perjuicio de las conclusiones a las que he llegado en otro lugar conviene aclarar, desde ahora, que si se habla de delincuencia informática con carácter general, han de establecerse los oportunos correctivos en la delimitación de su contenido, buscando lo auténticamente singular que las nuevas tecnologías de la información aportan. Y, como aun así el contenido resulta heterogéneo, deben utilizarse unidades de trabajo más pequeñas, subdivisiones de la categoría general, sobre la base de criterios más específicos .



Además de ello, las divergencias terminológicas en torno al fenómeno de la delincuencia informática no plantearían mayores problemas si no tuvieran su reflejo en la conceptuación de esta categoría. Desde hace tres lustros, la noción de computer crime o delincuencia informática ha sido un importante tema de debate, particularmente en los países en los que se ha presentado mayor atención a los problemas que las nuevas tecnologías presentan al Derecho penal, tanto en Estados Unidos como en Alemania. Los esfuerzos en el ámbito legal y doctrinal por alcanzar un consenso sobre dicha cuestión han sido ineficaces y llegado el momento de tomar postura, las posibilidades que se ofrecen son múltiples.



Haciendo un rápido repaso al panorama doctrinal, encontramos:

Una primera opción extrema que rechaza la existencia de una categoría. autónoma, con entidad propia, a la que pueda así denominarse. Desde otras posiciones, se ha pretendido circunscribir el ámbito de la criminalidad informática y los efectos de la justicia penal, a cualquier acto ilegal para el que se precise un especial conocimiento de la tecnología de la computación, tanto para su realización como para su investigación y enjuiciamiento. Parece detectarse, en esta noción, la influencia de la corriente de opinión que identifica al delincuente informático con la persona joven, de un coeficiente intelectual próximo a la genialidad que domina el complejo mundo de la computación.



Los problemas que plantea este concepto, trascripción casi exacta del propuesto por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos en 1979, no se encuentran en su excesiva amplitud, como en algún momento se ha mantenido . Más bien al contrario, buen número de comportamientos quedan excluidos a priori, por carecer los agentes de conocimientos informáticos.



La configuración de la delincuencia informática de BEQUAI, en cambio, es ostensiblemente más amplia . No considera admisible restringir el computer crime a la utilización de los elementos informáticos como instrumento para apropiarse de grandes sumas de dinero, servicios u otro tipo de bienes, porque el rasgo común a los ilícitos informáticos es que el ordenador o los elementos del sistema de procesamiento aparecen, no sólo como medio, sino también como objeto de la conducta. Así, para BEQUAI una adecuada definición de esa categoría debe incluir primero, la utilización del ordenador para negocios, también han de incorporarse los atentados contra la esfera privada del individuo, el espionaje interior e internacional, los ataques a la seguridad nacional y actos de terrorismo, siempre por cierto, mediante medios informáticos. Y, adicionalmente, el computer crime puede, para él, tomar forma de amenaza o fuerza directamente utilizada contra el ordenador mismo o cualquiera de los instrumentos informáticos.



En la misma línea que BEQUAI, con una definición descriptiva amplia, sitúo a SLOAN y, en la República Federal Alemana, a SIEBER, autor en quien se aprecia una clara evolución, sobre todo en las dos últimas conferencias dadas en la Facultad de Derecho de la UBA (2004) y en el Hotel Claridge de Buenos Aires (2005). Preocupado, en principio, por aquellas formas de criminalidad informática consistentes en lesiones dolosas e ilícitas del patrimonio relacionadas con actos procesados automáticamente , después, el profesor del MPI, se ha adherido a la noción sugerida por la OCDE, en un sentido mucho más amplio, desbordando la perspectiva patrimonial: a cualquier com¬portamiento ilegal o no autorizado, en el que aparece involucrado un sistema de procesamiento automatizado o de transmisión de datos. Siguiendo este concepto (cuya principal ventaja, según el autor, es su posible utilización como hipótesis de trabajo para estudios de toda índole), cabrían, dentro de la delincuencia informática, las ofensas contra los derechos personales, los delitos económicos vinculados. a la informática y los delitos contra los intereses supra - individuales .



No es menos restrictiva la noción acogida, por la American Bar Associat¡on en el Congreso Americano sobre Computer Çrime, que incluye casos en los que el ordenador o cualquiera de los elementos informáticos son objeto del delito o instrumento para su comisión.

La fuerza delimitadora de este concepto - que también ha gozado de gran arraigo en Europa - es más bien escasa, pues las computadoras pueden ser instrumento» en prácticamente toda clase de comportamiento criminal y objeto de buen número de ellos. Superando - a mi juicio con acierto- las limitaciones del concepto anterior, debe ponerse el acento en lo verdaderamente peculiar de esta dimensión de criminalidad. Su especialidad sólo la aporta el ordenador, junto con sus funciones propias más importantes: el procesamiento y transmisión automatizada de datos, la confección y/o utilización. de programas, etc. Es decir el software.



La tesis se va a estructurar a partir de los bienes jurídicos que pueden afectarse de un modo especial por medios informáticos, para así demostrar que no se trata de nuevos bienes jurídicos, sino los tradicionales que ya figuran en nuestros código, ello así por cuanto, cuando se falsificaba con una pluma de ganso en el S XIX, con una máquina de escribir a mediados del siglo pasado y hoy con una computado, se trata del mismo tipo penal de la falsedad material y se vulnera en los tres casos el mismo bien jurídico tutelado, fe pública.



Esta opción sistemática no es gratuita, sino que tributaria de una convicción tanto político-criminal como de técnica legislativa respecto de la forma en que deben abordarse los desafíos novedosos para el derecho penal. Las opciones son básicamente dos: La primera consiste en hacer del problema novedoso una pequeña rama del derecho penal, configurada precisamente a partir de la nueva casuística; en otras palabras, hacer de la novedad de formas también una novedad de fondo. La segunda, en cambio, procura integrar el problema en el campo ya regulado, introduciendo sólo las correcciones o ampliaciones necesarias. La primera se centra en el fenómeno criminal, la segunda en el bien jurídico protegido. Ahora bien, esta dicotomía se ha presentado con singular claridad precisamente respecto de los desafíos jurídico-penales de la informática, como lo muestra el panorama legislativo comparado.



Circunscribiéndose exclusivamente a las legislaciones europeo-continentales más influyentes en nuestro medio, se puede observar por un lado el modelo francés , y por otro el modelo que rige en Alemania, Italia y España. Modelo que ha seguido el Proyecto de Código penal de la República de Nicaragua. En Francia se optó por lo que podría llamarse un pequeño “derecho penal informático”, en el cual se sancionan per se determinadas conductas relativas a la actividad informática, con total prescindencia de si tales conductas lesionan o ponen en peligro adicionalmente algún bien jurídico como la propiedad, el patrimonio, la intimidad, la seguridad del tráfico jurídico, etc. Las disposiciones respectivas fueron introducidas el año 1988 mediante la llamada Ley Godfrain (Ley 88-19, de 5 de enero de 1988) y se encuentran actualmente en el art. 323 del nuevo Código Penal de 1992 (ver nota). Sistemáticamente, el art. 323 constituye el tercer capítulo del Título II del Libro III del Código, dedicado a los Crímenes y Delitos contra los bienes, sin embargo existe acuerdo en que nada tiene que hacer en esa ubicación. Con todo, las tipificaciones son lo suficientemente amplias como para abarcar de hecho también buena parte de las conductas informáticas atentatorias contra bienes jurídicos relevantes, de modo que no se aprecian déficit de cobertura.



En los demás países mencionados, en cambio, los desafíos de la informática fueron abordados sectorialmente, introduciendo modificaciones en las distintas parcelas del ordenamiento penal que se veían afectadas por el desarrollo informático, fundamentalmente en el ámbito de la protección penal de la intimidad, de la propiedad y el patrimonio, de la fe pública o seguridad del tráfico jurídico, etc. Así ocurrió en Alemania mediante la Segunda Ley contra la Criminalidad Económica, de 15 de mayo de 1986; en Italia mediante la Ley 547 de 23 de diciembre de 1993 y en España con el Código Penal de 1995. En igual sentido Nicaragua bajo la influencia del profesor Diego Luzón Peña. Estos dos códigos incorporan previsiones específicas relacionadas directamente con comportamientos que tienen a sistemas o a elementos informáticos como objeto de ataque o como instrumento del delito. Con ello se pretende llenar las lagunas de punición que presentaba el Código penal anterior, en el que resultaban atípicos la mayor parte de los hechos de este tipo. El camino seguido ha sido el de complementar tipos legales ya existentes, en los que se han introducido especificaciones sobre la conducta típica (estafa) o el objeto material (daños) . De esta forma, se ha atendido la demanda doctrinal mantenida insistentemente durante los últimos años y se intenta dar respuesta penal adecuada a formas de criminalidad nuevas.

Los comportamientos relacionados con medios o procedimientos informáticos que pueden alcanzar relevancia penal son muy variados. Las formas de comisión posibles son tantas y tan diversas y las figuras delictivas que pueden verse implicadas tan distintas (hurto, robo, estafa, daños, falsificaciones, descubrimiento de secretos de empresa, utilización ilegítima de terminales de telecomunicación, defraudaciones de la propiedad intelectual, etc.) que los intentos de clasificación resultan particularmente complicados. Un mismo procedimiento comisivo puede dar lugar, según los casos, a diversos tipos de fraude o manipulación, pudiendo ser analizado desde la perspectiva de varios y distintos delitos, según la ocasión; del mismo modo que, en otras, el uso de la informática no supone más que un modus operandi nuevo que no plantea particularidad alguna respecto de las formas tradicionales de comisión. Así, por recordar algunos procedimientos y ayudar a situar la cuestión, la técnica del caballo de Troya , el acceso no autorizado a sistema mediante el denominado hacking , el superzaping , el scavengning o ingeniería social

Las puertas falsas o la entrada a cuestas , pueden servir para provocar, según los casos, cálculos y resultados erróneos en la ejecución de programas y aplicaciones, transferencias electrónicas de fondos, destrucción o inutilización de ficheros, modificación de programas, de datos o de documentos electrónicos, apoderamiento de ficheros o programas o el descubrimiento de secretos industriales o de empresa. Por eso que las distintas clasificaciones que se han propuesto resulten, en mayor o menor grado, objetables.



En términos generales, creo que sigue siendo válida la sistemática que sin pretensiones clasificatorias propusiera en su día, y que diferencia entre los hechos en los que el sistema informático o sus elementos son el objeto material del delito y aquellos otros en los que son el instrumento del mismo. En el primer caso, delitos contra el sistema informático o contra elementos de naturaleza informática se incluyen los comportamientos en los que cualquiera de estos componentes (tanto físicos -hardware- como lógicos -software y ficheros y archivos) .resulta el objeto material de ilícitos patrimoniales, bien porque son en sí objeto específico de protección (terminales de comunicación, programas de ordenador, datos, informaciones, documentos electrónicos) bien porque pueden servir de soporte a elementos protegidos de manera general, pero en los que la aparición de implicaciones informáticas puede plantear peculiaridades dignas de atención específica (secretos de empresa, obras literarias o artísticas, datos con eventual valor probatorio recogidos en ficheros informáticos, etc.). En todo caso, diferenciando entre los delitos contra elementos físicos, que no plantean realmente problemas significativos, y los que afectan a elementos lógicos, cuya naturaleza suscita concretas y muy interesantes cuestiones.



En el segundo grupo se incluyen, en cambio, los delitos que se realizan por medio del sistema informático o utilizando elementos de naturaleza informática, que aparecen como el instrumento utilizado para la realización del ilícito patrimonial o socioeconómico. Ello, tanto si el objeto de ataque es un elemento patrimonial cualquiera (dinero, en caso de las transferencias electrónicas de fondos o en la utilización de tarjetas de cajeros automáticos, por ejemplo) como cuando es también un sistema informático (introducción de virus, acceso ilícito a ordenadores y redes, etc.). En muchos supuestos concurrirán ambas perspectivas (daños a un sistema informático accediendo ilícitamente al mismo), lo que, en su caso, podrá dar lugar a eventuales concursos de delitos y hará preferente la contemplación desde la óptica de los delitos contra el sistema informático. Salvo que presenten problemas específicos, ningún comentario se hará cuando los medios informáticos sean simplemente una forma más de cometer delitos, sin que ello añada particularidad alguna al hecho (daños en una cadena de montaje, alterando el programa del ordenador).



En tanto que las Repúblicas de Chile y de Bolivia, han seguido un camino más semejante a la ley francesa.

La diferencia entre ambos modelos no es sólo estética. Al contrario, en ella están en juego importantes cuestiones valorativas. La aproximación fenomenológica desvincula fuertemente la nueva regulación del sistema de valoraciones subyacentes en el ordenamiento penal, dando lugar a numerosos problemas de legitimación y de coherencia normativa. En efecto, amén de ser una aproximación conceptualmente primitiva, incapaz de acotar el contenido de las regulaciones penales (nada obsta al establecimiento de un derecho penal del automóvil, de la telefonía celular, de las vacaciones de tiempo compartido, etc), la regulación fenomenológica no da señales sobre su fundamento: sólo vincula sanciones a determinadas conductas que aparecen como típicas, sin que se reflexione sobre las razones que legitiman tal incriminación. La puerta a la reflexión la abre recién la consideración de los bienes jurídicos protegidos. Sólo desde esa perspectiva pueden detectarse los excesos, como son las hipótesis en que no se vislumbra bien jurídico a proteger, así como, tanto más importante, sólo desde esta perspectiva se puede comprobar la coherencia interna del sistema: ¿por qué la destrucción de archivos computacionales ha de ser necesariamente más grave que la de otro tipo de objetos? ¿por qué el acceso indebido a los datos contenidos en un computador personal debe sancionarse más severamente que la interceptación de correspondencia?, son preguntas que sólo se pueden plantear racionalmente desde la perspectiva del bien jurídico protegido.



En Chile, mediante la Ley 19. 223, de 7 de junio de 1993, se ha seguido inequívocamente el modelo francés, como lo atestigua la historia fidedigna de la ley y hasta una somera comparación de los textos legislativos. En principio, el legislador chileno – consciente o inconscientemente - ha pretendido eludir la crítica fundamental a la regulación fenomenológica con el expediente de reconocer la existencia de un nuevo bien jurídico a proteger, cual sería la “calidad, pureza e idoneidad de la información en cuanto tal”, existencia que precisamente se empleó como argumento contra las indicaciones del Ejecutivo en orden a hacerse cargo del asunto mediante modificaciones a los tipos clásicos del Código Penal. Sin embargo, el expediente resulta poco convincente. No basta con destacar la importancia de la informática y la información en el mundo actual, ni la relevancia de la confianza depositada en los sistemas de procesamiento automatizado de datos para configurar “algo” que merece ser protegido con independencia de los intereses en que tal importancia se funda. La vulneración de los bancos de datos de una AFP o de una entidad bancaria es indudablemente grave, pero no por la importancia intrínseca de la información contenida en ellos, sino porque la vulneración implica lesión o puesta en peligro masiva de bienes jurídicos individuales.



Si bien se mira, el desarrollo informático, junto con abrir nuevas formas de ataque permite también que, tratándose de grandes bancos de datos o redes sustentados también en el desarrollo tecnológico, dicho ataque pueda ser a gran escala; pero éste es un aspecto cuantitativo que ciertamente puede tenerse en cuenta a la hora de establecer penas, pero que no permite hablar con propiedad de un nuevo bien jurídico. Esto es especialmente claro, pues tampoco es posible fundar la existencia de un bien jurídico institucional Información en una legislación extrapenal que precisamente regule integralmente la actividad informática y el uso de la información, como ocurre en otros países (por ejemplo, en España con, entre otras, la Ley Orgánica de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal [LORTAD], que en todo caso podría fundarlo respecto de conductas de carácter bien acotado del bien jurídico protegido. Por último, como es sabido, el principio de intervención mínima o de ultima ratio (al que referí) que debe presidir el derecho penal impone fuertes exigencias de fundamentación al reconocimiento de nuevos bienes jurídicos, exigencias que ciertamente no han sido satisfechas por muchísimas legislaciones y mucho menos la argentina.



En otro orden de cosas, podemos sostener que, más allá de los numerosos proyectos de leyes que han existido en el Parlamento Argentino, que han perdido estado parlamentario . Se ha modificado la vieja Ley Noble de propiedad intelectual 11.723 por la Ley 25.036, el Código Penal por la Ley 25.326 de Protección de datos personales, que incorporó los artículos 11 bis y 157 bis además De un par de tipos penales aislados en la ley 24.766 de Confidencialidad sobre información y productos que están legítimamente bajo el control de una persona y se divulguen indebidamente de manera contraria a los usos comerciales honestos y la Ley 24.769 Penal tributaria y previsional (artículo 12) y la ley 25.506 de Firma digital que incorporó un nuevo artículo 788 bis. al cierre de la Parte General del Libro I del Código penal.



En consecuencia, la sistemática y técnica legislativa seguidas por los proyectos y normas de la Argentina no resultan satisfactorias, razón por la cual en las propuestas que siguen al análisis del estado actual de la respuesta penal a los desafíos de protección de bienes jurídicos impuestos por el desarrollo informático, que abordé en este trabajo.

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“CONSTITUCIÓN, SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y TEORÍA DE LAS FUENTES”



DR. JOSÉ F. PALOMINO MANCHEGO

PROFESOR DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y FILOSOFÍA DEL DERECHO DE LAS UNIVERSIDADES NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS, DE LIMA, UIGV, USMP Y DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. SECRETARIO EJECUTIVO DEL INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONSTITUCIONAL (SECCIÓN PERUANA).



SUMARIO: I. JUSTIFICACIÓN DEL TEMA. II. SIGNIFICADO SEMÁNTICO. III. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. IV. ¿QUE CONCEPTO UTILIZAR?. V. VALOR NORMATIVO DE LA CONSTITUCIÓN. VI. CONSTITUCIÓN, SISTEMA DE FUENTES Y SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL. VI. LA TEORÍA DE LAS FUENTES Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. VII. REFLEXIÓN FINAL. VIII. CONCLUSIONES.





I. JUSTIFICACIÓN DEL TEMA



Es importante señalar que para ingresar al mundo del Derecho Constitucional, prima facie, se requiere de modo inexcusable, una conceptualización previa del contenido y alcance de la palabra Constitución (preferentemente con mayúscula). Un buen ejemplo de ello constituye el reciente libro del profesor de la Universidad de Santiago de Compostela José Julio Fernández Rodríguez que lleva por título La inconstitucionalidad por omisión (Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1998; antecede Prólogo de Francisco Fernández Segado). En el presente libro Fernández Rodríguez entiende perfectamente que el soporte de los presupuestos conceptuales, desde la mira metodológica radica en el concepto de Constitución. Para lo cual asume con firmeza una posición: el Concepto normativo de la Constitución.



De ahí que el problema consiste en averiguar qué es lo que significa la palabra Constitución, sobre la base de significados relevantes; esto es, los que se encuentran directamente relacionados con la comunidad política o bien con la doctrina o doctrinas que la describen (Tamayo y Salmorán).





Todavía se sigue recordando la famosa frase de Ferdinand Lassalle pronunciada el 5 de abril de 1862 ante una agrupación ciudadana de Berlín, en pleno Reino de Prusia :



“De nada sirve lo que escriba en una hoja de papel (se refiere a la Constitución), si no se ajusta a la realidad, a los factores reales y efectivos de poder”. (Cfr. ¿Qué es una Constitución?; Editorial Ariel, S.A., Barcelona, 1984, pág. 116. Antecede Estudio Preliminar de Eliseo Aja).



El mensaje de Lassalle hoy en día invita a una reflexión permanente, empero debe ser analizado desde un contexto histórico.



II. SIGNIFICADO SEMÁNTICO



La locución Constitución proviene del latín constitutio, que, a su vez, proviene del verbo constituere: instituir, fundar. El verbo era de uso corriente. Por el contrario, su sustantivación no formaba parte del lenguaje ordinario y fue adquiriendo progresivamente, en la evolución de la terminología jurídica de los romanos, unos significados técnicos. Es necesario, por lo tanto, distinguir claramente el verbo y la utilización común de la constitutio y los significados especiales del sustantivo. (Giovanni Sartori, Elementos de teoría política, Alianza Universidad, Madrid, 1992, pág. 13).



Como alcance previo, de lo que luego vamos a desarrollar, conviene recordar lo que dice el Diccionario de la Lengua Española sobre la Constitución: “Ley fundamental de la organización de un Estado”.



III. EVOLUCIÓN HISTÓRICA



La historia del constitucionalismo se ve reflejada en las siguientes líneas tendenciales :



Constitucionalismo inglés: Carta Magna (1215), Acta de Habeas Corpus (1679) y Declaración de Derechos (1689).



Constitucionalismo americano: Período de 1776 a 1787. En ese recorrido nacen las famosas Declaraciones de derechos o Bills of rights (ejm. Virginia, Pensilvania, Delaware, Mariland, etc.) y la primera Constitución (federal o de la Unión) escrita del mundo expedida en 1787.



Constitucionalismo francés: Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en cuyo artículo 16 se apuntaba: “Una sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada y la separación de poderes no está definitivamente determinada no tiene una Constitución”.



En el siglo XX, y precisamente en los decenios posteriores a la guerra mundial de 1914, la situación de consenso general se modificó rápida y radicalmente. ¿Por qué? En parte se fue afirmando progresivamente un positivismo jurídico muy atento a la “forma” y menos atento a la sustancia de los problemas. En parte porque las dictaduras de los años veinte y treinta intimidaron a los juristas, los constriñeron a no expresarse, y de este modo, con frecuencia, a redimir con una palabra “buena” (Constitución era un término elogioso) los errores de una mala praxis.



Sin embargo, conviene hacer una precisión a fin de no caer en confusiones. En la historia constitucional se suele recordar el famoso período de Weimar o la llamada República de Weimar (1919-1933) en cuyo espacio se desarrolló lo mejor del mundo de la cultura durante la primera centuria. Ahí floreció, entre otras manifestaciones del saber humano, la construcción de la dogmática constitucional moderna, y cuyos representantes está integrado por Hans Kelsen (1881-1973), Carl Schmitt (1888-1985), Hermann Heller (1891-1933) y Rudolf Smend (1882-1975). Con razón Peter Häberle a este cuartetto los denominó “los gigantes de Weimar”. Cada uno de ellos contribuyó sobremanera para consolidar la “doctrina o teoría de la Constitución”, cuya denominación, para hacerlo más ágil, se podría aceptar, por razones pedagógicas.



¿Por qué? Simplemente porque forma parte del Derecho Constitucional, y éste a su vez del Derecho Público, y éste del Derecho en general. Con lo cual se demuestra que el Derecho es unidad (García Belaunde). Por tanto, las grandes divisiones interdisciplinarias, y cuyo conjunto completa el estudio del ordenamiento jurídico del Estado, han sido frecuentemente empleadas con fines operativos y prácticos.



IV. ¿QUE CONCEPTO UTILIZAR?



El concepto de Constitución (es decir, la parte dogmática y la parte orgánica) es uno de los que ofrecen mayor pluralidad de formulaciones. Todo esto explica que la palabra Constitución vaya frecuentemente acompañado de un adjetivo y se hable así de Constitución jurídica o Constitución “real”, de Constitución política o de Constitución normativa, de Constitución material o de Constitución formal, de Constitución empírica o de Constitución ideal, de Constitución en sentido amplio o en sentido restringido. O, lo que viene propugnando hoy en día el profesor portugués Gomes Canothilo, la “Constitución dirigente”.



Por lo demás, continúa siendo útil la tipología que en la década de los cincuenta abocetó Manuel García-Pelayo:



a) Concepto racional normativo

Concibe la Constitución como un complejo normativo establecido de una sola vez y en el que de una manera total, exhaustiva y sistemática se establecen las funciones fundamentales del Estado y se regulan los órganos, el ámbito de sus competencias y las relaciones entre ellos. Y, como tal, la Constitución es un sistema de normas. Esta idea es la que mayor importancia ha tenido en la formación de la Ciencia del Derecho Constitucional.



b) Concepto histórico tradicional

Surge en su formulación consciente como actitud polémica frente al concepto racional, o, dicho de un modo más preciso, como ideología del conservatismo frente al liberalismo. El revolucionario mira al futuro y cree en la posibilidad de conformarlo; el conservador mira al pasado y tiende a considerarlo como una orden inmutable. Cuando esta oposición política se traslada al plano teórico, se integra en otra antinomia ya comenzada a producirse en el seno del siglo XVIII, pero que se hace patente en el primer tercio del siglo XIX; la oposición entre razón e historia, entre racionalismo –o naturalismo– e historicismo. De este modo el substratum intelectual de este tipo de Constitución será el historicismo.



c) Concepto sociológico

Es la proyección del sociologismo en el campo constitucional. Entendemos por tal una concepción científica y una actitud mental que de manera más o menos intensa y extensa relativiza la política, el Derecho y la cultura a situaciones sociales. Más de pronto, la doctrina diferencia a la Constitución en sentido formal de la Constitución en sentido material.



La Constitución en sentido formal (formalizar el orden jurídico fundamental de la sociedad en un documento serio: Karl Loewenstein) comprende todas las reglas dotadas de la eficacia reconocida por el ordenamiento a las disposiciones contenidas en la Constitución a las producidas por las posibles fuentes equiparadas.

Mientras que la Constitución en sentido material (tal como fue la politeia en la teoría política griega) es el conjunto de principios incorporados por las fuerzas políticas y sociales en un cierto momento histórico (poder constituyente), son prevalentes en el país y sostienen el régimen político vigente (Costantino Mortati y Alessandro Pizzorusso).



V. VALOR NORMATIVO DE LA CONSTITUCIÓN

La constitución es ante todo una norma, porque su contenido vincula o pretende vincular jurídicamente tanto a los detentadores del poder estatal como a los destinatarios del mismo. Tiene por consiguiente, una orientación eminentemente bilateral.



La razón de ese valor normativo, tiene, sin embargo, variantes que están más allá de la simple articulación formal del ordenamiento jurídico, pues la supremacía que con ordinaria frecuencia se predica de la constitución, solo se justifica si se repara tanto en su origen y contenido, como en el papel o rol que le corresponde cumplir en el mundo del Derecho.

Por el primero de estos factores, es decir, por el relativo a su origen, una constitución es distinta de cualquier otra, en la medida en que aquella es producto o resultado no de la voluntad de los poderes constituidos u ordinarios, sino de la voluntad del Poder Constituyente creador por excelencia, y único, extraordinario e ilimitado por naturaleza.



En la medida en que la constitución es resultado de la intención popular, depositada en el poder soberano que la representa, su significado es mucho más relevante que el de cualquier otra expresión jurídica. Ninguna otra norma puede, por consiguiente, equiparársele, pues toda expresión del Derecho que no tenga su nacimiento en la voluntad constituyente carece de los mismos supuestos de legitimidad que acompañan a una constitución.



Por el segundo de los factores enunciados, es distinta una constitución, porque su contenido, a diferencia de cualquier otro tipo de norma, pretende la regulación del poder en cuanto elemento fundamental del Estado. Bajo dicho supuesto, tal ordenación, se suele traducir en tres aspectos: Organización, limitación y justificación. Mientras que la idea de organización se refiere a la configuración funcional de los órganos entre los cuales se distribuye estatal y la de limitación al reconocimiento de derechos fundamentales como esferas de libertad reconocidas sobre los individuos y respecto de las cuales el poder no puede penetrar o cometer excesos, la de justificación, por su parte, se vincula a los objetivos que el poder se traza como obligaciones o programas a cumplir. Cualquier norma fundamental, estructura pues su contenido bajo esa configuración trialista.



El último factor que permite justificar la razón de supremacía que acompaña a una norma fundamental y la consecuencia de su carácter normativo, es la del papel o rol que le corresponde cumplir. A ese nivel, la constitución se identifica como la primera de las fuentes del Derecho, y fuente no solo en términos formales sino también materiales.



Se dice que es fuente formal en la medida en que establece el modus operandi en la creación del derecho o el modo como nacen o se generan las diversas expresiones normativas. Quiere ello significar que la constitución señala, en términos generales, quienes son los órganos legitimados para crear derecho (Congreso, Poder Ejecutivo, Poder Judicial, etc.), la estructura que poseen (unicameral para el caso del Congreso, etc.), la competencia que se les reconoce (leyes para el órgano legislativo, decretos para el órgano ejecutivo, jurisprudencia para el órgano judicial, etc.) así como el procedimiento específico en la elaboración del Derecho (votaciones por mayorías simples, absolutas o calificadas en el caso del Congreso, decisiones o acuerdos en el caso del ejecutivo, debido proceso formal en el caso de la judicatura, etc.)



Se dice que la constitución es también fuente material, en la medida en que la constitución no obstante habilitar la creación del derecho en todas las direcciones, representa a su vez, el parámetro de validez del resto de normas del ordenamiento, de modo tal que ninguna otra expresión normativa podrá sustraerse del contexto marcado por la norma fundamental y, por el contrario, solo será valida una norma o cualquier otra expresión del Derecho, en la medida en que no se salga de los cauces marcados por la constitución.



Son, en consecuencia, estas razones de origen, contenido y función, y no argumentaciones meramente formalistas, las que han permitido edificar la teoría de la supremacía constitucional, y por consiguiente, la correlativa necesidad de predicar su carácter indiscutiblemente normativo al interior del mundo jurídico.



VI. CONSTITUCIÓN, SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y SISTEMA DE FUENTES



Desde una acepción etimológica, la expresión fuentes del Derecho se refiere a todo aquello de lo que el Derecho procede, es decir, al origen de las normas jurídicas. El proceso de creación del Derecho, en realidad, es el que alude al concepto de fuentes del Derecho, es decir, a las distintas manifestaciones del Derecho en un ordenamiento dado.



El momento cumbre de la Constitución radica cuando se constituye en fuente de fuentes. El rol que desempeña la Constitución en el ordenamiento jurídico debe ser materia de atención por parte del operador-intérprete, ora el Juez. En especial, debe poner énfasis a la coherencia lógica de las normas jurídicas dentro de cada uno de los Estados modernos. Para lo cual se debe tener presente dos sistemas de articulación: a) el principio de jerarquía normativa, y b) el principio de competencia o distribución de materias.



Grafiquemos con un ejemplo. La Constitución de 1993 en su artículo 51, establece lo siguiente: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente”. De igual forma, el artículo 138 apunta: “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”.



He aquí el principio (estructural) de jerarquía formal o normativa, que consiste en que a las normas se les asignan diferentes rangos, ya sea superior o inferior, según la forma que adopten (Ignacio de Otto). Es decir, hay diversas categorías de normas jurídicas que tienen diferente rango (prelación), relacionándose de manera jerárquica entre sí. Ahora bien, el respeto al principio de jerarquía normativa determina la validez de las normas jurídicas. Una norma que contradice a otra superior carece de fuerza normativa y adolece de un vicio de invalidez ab origene. De otro lado, el principio de jerarquía normativa es decisiva para determinar la vigencia temporal de las normas: lex posterior derogat anteriori.



Y, el principio (estructural), de competencia o distribución de materias supone, en su formulación más genérica, que cada norma sea dictada por el órgano que posea la potestad normativa, es decir, por el órgano correspondiente. Este principio demuestra también que en un mismo nivel jerárquico existen diversas categorías de normas.



Sobre la Supremacía Constitucional, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado que a partir de la consideración de la Constitución como norma jurídica, vinculante a todo poder (político o privado) y a la totalidad de la sociedad, la supremacía constitucional en el Estado Constitucional significa que “una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creación de la Constitución del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella, no existen soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder deviene entonces en un poder constituido por la Constitución y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurídico-normativo” . De tal manera, “La Constitución es, norma jurídica y, como tal, vincula. De ahí que, con acierto, pueda hacerse referencia a ella aludiendo al “Derecho de la Constitución”, esto es, al conjunto de valores, derechos y principios que, por pertenecer a ella, limitan y delimitan jurídicamente los actos de los poderes públicos. Bajo tal perspectiva, la supremacía normativa de la Constitución de 1993 se encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitución preside el ordenamiento jurídico (artículo 51º), como aquella subjetiva, en cuyo mérito ningún acto de los poderes públicos (artículo 45º) o de la colectividad en general (artículo 38º) puede vulnerarla válidamente” .



Finalmente, cabe señalar que la supremacía de la Constitución se complementa con el instituto de la rigidez constitucional que supone que la Constitución establece sus propios procedimientos de reforma, diferenciándose así de las fuentes legales e impidiendo que la modificación de sus preceptos pueda ser llevada a cabo por el legislador. Es más, la Constitución se agota en el acto constituyente .



VI. LA TEORÍA DE LAS FUENTES Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO



El Tribunal Constitucional Peruano en la sentencia recaída en el Exp. Nº 047-2004-AI/TC, publicada el 8 de mayo de 2006, en el Proceso de Inconstitucionalidad iniciado por el Gobierno Regional de San Martín contra la ley Nº 27971 (Ley que faculta el nombramiento de los profesores aprobados en el concurso público autorizado por la Ley N.° 27971), desde el fundamento jurídico Nº 7 al 49, desarrolla el tema del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico peruano.



Así, en esta sentencia el Tribunal desarrolla en primer lugar el concepto de Constitución como norma jurídica, como fuente de Derecho, como fuente de fuentes y finalmente desarrolla los principios de ordenación del Sistema de Fuentes. Sin que sea necesario repetir lo señalado por la citada sentencia, veamos resumidamente los conceptos desarrollados por el Tribunal .



6.1. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA

La Constitución contiene las normas fundamentales que estructuran el sistema jurídico y que actúan como parámetro de validez del resto de las normas; en esa medida, es la norma de normas que disciplina los procesos de producción del resto de las normas y, por tanto, la producción misma del orden normativo estatal .



6.2. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DE DERECHO

Con relación a la Constitución como fuente de nuestro "derecho nacional", debe remarcarse que constituye el fundamento de todo el "orden jurídico"y la más importante fuente normativa. En cuanto norma suprema del ordenamiento, la Constitución prevalece sobre todas las demás y en ese sentido condiciona el resto de las normas, por cuanto determina la invalidez de aquellas que formal o materialmente contradigan las prescripciones constitucionales .



6.3. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DE FUENTES

La Constitución no sólo es la norma jurídica suprema formal y estática, sino también material y dinámica, por eso es la norma básica en la que se fundamentan las distintas ramas del derecho, y la norma de unidad a la cual se integran. Desde el vértice del ordenamiento jurídico, la Constitución exige no sólo que no se cree legislación contraria a sus disposiciones, sino que la aplicación de tal legislación se realice en armonía con ella misma (interpretación conforme con la Constitución) .



6.4. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DE DERECHO: MODO DE PRODUCCIÓN JURÍDICA



En el presente punto el Tribunal señala la relación entre el poder constituyente y su condición de titular para crear o producir la norma normarun de nuestro ordenamiento jurídico .



Así, señala el Poder Constituyente originario, por ser previo y sin control jurídico, tiene la capacidad de realizar transmutaciones al texto constitucional, ya que este órgano representativo es el encargado de crear la Constitución. Ello es así porque aparece como una entidad única, extraordinaria e ilimitada formalmente.



De otro lado, siendo el poder constituyente el "plenipotenciario del pueblo", no puede establecerse con anterioridad un único modo de producción. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, ha reconocido que existen algunas características del poder constituyente que pueden también ser consideradas como las reglas básicas para la formulación de una Constitución: es único, extraordinario e ilimitado.



Como puede colegirse, el modo de producción de una Constitución obedece a las pautas o reglas que el propio poder constituyente se fije según las circunstancias, lo que no sucede con la reforma de la Constitución, puesto que, en el caso del Perú, los artículos 32º inciso 1 y 206º de la Constitución establecen las reglas básicas para ello. Otorgando tal facultad al Congreso de la República y al pueblo directamente a través del referéndum. Según esta línea jurisprudencial, la reforma constitucional está sujeta a límites formales y límites materiales.



6.5. LAS FUENTES DE DERECHO REGULADAS POR LA CONSTITUCIÓN: MODOS DE PRODUCCIÓN JURÍDICA



El sistema de fuentes regulado por la Constitución consagra diversos tipos normativos. Principalmente, las normas con rango de ley y aquellas de rango reglamentario. Así tenemos :



6.5.1. Fuentes Normativas o Formas Normativas

6.5.1.1. Fuentes normativas o formas normativas con rango de ley:

• Las leyes: ley de reforma constitucional, ley ordinaria, Ley de Presupuesto de la República, Ley de la Cuenta General de la República y ley orgánica.

• Resoluciones legislativas

• Tratados: tratados con habilitación legislativa, tratados ordinarios y convenios internacionales ejecutivos.

• Reglamento del Congreso

• Decretos Legislativos

• Decretos de urgencia

• Las ordenanzas regionales

• Las ordenanzas municipales



6.5.1.2. Fuentes normativas con rango distinto a la ley

El Presidente de la República es el órgano constitucional encargado de producir los reglamentos, decretos y resoluciones, para lo cual requiere de la intervención de sus ministros (art. 120º de la Constitución). Ahora bien, es necesario considerar que en nuestro modelo constitucional algunos órganos constitucionales también expiden reglamentos, y si bien, en rigor no son aquellos a los que alude el inciso 8 del art. 118º de la Constitución, es evidente que tales reglamentos también constituyen fuente normativa porque desarrollan diversos ámbitos de sus leyes orgánicas o leyes de creación .

6.5.1.2.1. La jurisprudencia.- La solución por la vía pacífica los conflictos jurídicos que se susciten entre los particulares y entre éstos y el Estado, está encomendada fundamentalmente al Poder Judicial, al Tribunal Constitucional y, con sus particularidades, al Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral.

Cabe apuntar, sin embargo, que el Tribunal Constitucional "es el"órgano de control de la Constitución, no es uno más y esa es su principal función. Sólo el Tribunal Constitucional, en sede jurisdiccional, declara la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas con rango de ley con efectos generales para todos (art. 204º de la Constitución), y resuelve los casos relativos a derechos constitucionales, confiriéndole el sistema jurídico una primacía a través del precedente de la jurisdicción constitucional. De ahí que en el ámbito de sus competencias, el Tribunal Constitucional es un primus inter pares en relación a los Poderes del Estado y los demás órganos constitucionales.

En ese sentido, resulta ser claro que para la Constitución tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional son órganos constitucionales productores de la fuente de derecho denominada jurisprudencia. Esta afirmación se confirma cuando la propia Constitución, en el inciso 8 del art. 139º, reconoce el principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En efecto, es inherente a la función jurisdiccional la creación de derecho a través de la jurisprudencia.



6.5.1.2.2. La costumbre.- Esta noción alude al conjunto de prácticas políticas jurídicas espontáneas que han alcanzado uso generalizado (elemento objetivo) y conciencia de obligatoriedad en el seno de una comunidad política (elemento subjetivo).



6.5.1.2.3. Los principios generales del derecho.- Esta noción alude a la pluralidad de postulados o proporciones con sentido y proyección normativa o deontológica que, por tales, constituyen parte de núcleo central el sistema jurídico. Insertados de manera expresa o tácita dentro de aquél, están destinados a asegurar la verificación preceptiva de los valores o postulados ético-políticos, así como las proporciones de carácter técnico-jurídico.



6.5.1.2.4. El contrato.- El contrato, al expresar la autonomía de la voluntad como fuente de derecho tiene su fundamento en las siguientes disposiciones constitucionales: inciso 14º del art. 2º, art. 62º, inciso 3º del art. 28º. De otro lado, la convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.



6.5.1.2.5. La doctrina.- Esta noción alude al conjunto de estudios, análisis y críticas que los peritos realizan con carácter científico, docente, etc. Si bien no podemos afirmar que esta fuente derive de la Constitución, el Tribunal Constitucional y los diversos niveles jerárquicos del Poder Judicial recurren a la doctrina, nacional y extranjera, para respaldar, ilustrar, aclarar o precisar los fundamentos jurídicos que respaldarán los fallos que se sustentan en la Constitución, en las normas aplicables al caso y en la jurisprudencia.



6.6. PRINCIPIOS DE ORDENACIÓN DEL SISTEMA DE FUENTES



El ordenamiento jurídico implica un conjunto de normas vigentes vistas en su ordenación formal y en su unidad de sentido. Por ello existen principios o criterios para subsanar estos conflictos. Desde el punto de vista del momento en que se realiza la coherencia, se distingue: a) Criterios que realizan la coherencia en el momento de producción del Derecho (es el caso de los criterios de competencia y de jerarquía). b) Criterios que realizan la coherencia en el momento de aplicación del Derecho, especialmente en la aplicación judicial (es el supuesto de los criterios de especialidad, cronológico y de prevalencia) .



6.6.1. Principio de jerarquía.- El principio de jerarquía (art. 51º de la Constitución) implica el sometimiento de los poderes públicos a la Constitución y al resto de normas jurídicas. Es la imposición de un modo de organizar las normas vigentes en un Estado, consistente en hacer depender la validez de unas sobre otras. Así, una norma es jerárquicamente superior a otra cuando la validez de ésta depende de aquella.

El principio de jerarquía puede ser comprendido desde dos perspectivas. Primero, la jerarquía basada en la cadena de validez de las normas; y, segundo, la jerarquía basada en la fuerza jurídica distinta de las normas.



De lo expuesto se colige que el principio de jerarquía es el único instrumento que permite garantizar la validez de las normas jurídicas categorialmente inferiores. Ergo, la invalidez es la consecuencia necesaria de la infracción de tal principio.



Los requisitos para que una norma pueda condicionar la validez de otra, imponiéndose jerárquicamente, son los siguientes:



• Relación ordinamental: La prelación jerárquica aparece entre normas vigentes en un mismo ordenamiento constitucional.

• Conexión material: La prelación jerárquica aparece cuando existe un enlace de contenido, objeto o ámbito de actuación entre una norma superior y otra categorialmente inferior.

• Intersección normativa: La prelación jerárquica aparece cuando la legítima capacidad regulatoria de una norma contraría al mandato u ordenación de contenidos de otra norma.



El principio de jerarquía opera en la creación, abrogación o derogación y, aplicación de las normas. De allí, que a partir de este principio complementado con el principio de competencia (que se abordará posteriormente) se pueda establecer las siguientes categorías normativas y su subsecuentes grados:



1. Primera categoría.-Las normas constitucionales y las normas con rango constitucional:

1er. grado: La Constitución.

2do. grado: Leyes de reforma constitucional.

3er. grado: Tratados de derechos humanos.

Al respecto, cabe señalar que el art. 206º de la Constitución es la norma que implícitamente establece la ubicación categorial de las denominadas leyes constitucionales. De allí su colocación gradativamente inferior en relación a la Constitución en sí misma.



2. Segunda Categoría.- Las leyes y las normas con rango de ley.

Allí aparecen las leyes, los tratados, los decretos legislativos, los decretos de urgencia, el Reglamento del Congreso, las resoluciones legislativas, las ordenanzas regionales las ordenanzas municipales y las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional que declaran la inconstitucionalidad de una ley o norma con rango de ley.



3. Tercera Categoría.- Los decretos y las demás normas de contenido reglamentario.



4. Cuarta Categoría.- Las resoluciones.

4.1. 1er. grado: Las resoluciones ministeriales, las resoluciones de los órganos autónomos no descentralizados (Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, Defensoría del Pueblo, etc.).

4.2. 2do. y demás grados descendentes: Las resoluciones dictadas con sujeción al respeto del rango jerárquico intrainstitucional.



5. Quinta categoría.- Los fallos jurisdiccionales y las normas convencionales.

Esta regla señala que a falta de una asignación específica de competencia, prima la norma producida por el funcionario u órgano legislativo funcional de rango superior. Su aplicación se efectúa preferentemente hacia el interior de un organismo.



6.6.2. Principio de competencia

Dicho principio implica la relación existente entre normas de diferentes ordenamientos (internacional, nacional, regional, local).

El principio de competencia afecta directamente el acto de producción de la norma, siendo este lo que lo diferencia del principio de jerarquía, el cual concierne directamente a la validez de la norma.

En ese orden de ideas, las normas de competencia son aquellas que de modos diversos establecen "el ámbito de materia"sobre el que puede ejercerse una competencia normativa y que, en consecuencia, condicionan la validez de los actos normativos, y, derivadamente, la de las disposición es o normas creadas por ellos.

El principio de jerarquía es presupuesto del principio de competencia, ya que la invalidez de una norma que "invade"competencias surge en virtud de la violación de aquella norma superior que anteladamente había fijado la distribución de competencias.

El principio de competencias otorga título habilitante para que un ordenamiento constitucional delimite extensión y alcances determinados.



6.6.3 La plenitud jurídica

Esta noción significa que todo hecho de implicancia intersubjetiva se encuentra sometido al ordenamiento jurídico, aun cuando no haya alcanzado regulación preceptiva. Así, se hace referencia a una propiedad consustancial al ordenamiento jurídico para resolver cualquier conflicto que se le plantee. El ordenamiento es completo en el sentido de que el Estado garantiza que todo conflicto de intereses que se presente tendrá una solución, aunque para ello se tenga que razonar a base de elementos ajenos al derecho positivo.

Las reglas de aseguramiento de la plenitud jurídica pueden ser de enlace, de exclusión, de competencia circunscrita y, de los modos de integración.



6.6.3.1. Las reglas de aseguramiento de la plenitud jurídica

La plenitud del orden jurídico se asegura mediante la utilización sucesiva y por descarte de los cuatro procedimientos siguientes: aplicación de las reglas de enlace, aplicación de las reglas de exclusión, aplicación de las reglas de competencia circunscrita y aplicación de los modos de integración.

a) Aplicación de las reglas de enlace.- El orden jurídico se asienta en una pluralidad de normas acopladas y empalmadas entre sí, que permiten regular creativamente, por inducción o deducción, cualquier situación, hecho o acontecimiento de relevancia jurídica.

b) Aplicación de las reglas de exclusión.- Cuando una norma ordena un comportamiento determinado, los demás no fijados en dicha regulación se adscriben a la determinación de una consecuencia jurídica por la vía de la exclusión.

Es decir, los casos no comprendidos por la norma se rigen por la asignación de deberes o derechos basados en la exención que esta prevé. La regla de exención se formula bajo el principio de que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, la cual se encuentra contemplada en el apartado a) del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución. Esta regla se aplica única y exclusivamente para los ciudadanos, mas no opera para los funcionarios públicos.

c) Aplicación de la regla de competencia circunscrita.- Los funcionarios públicos con poder de decisión solo pueden hacer aquello que específica y concretamente les ha sido asignado como responsabilidad funcional en el marco de una norma jurídica. Por ende, aquello regulado fuera de este marco escapa de su ámbito de acción.

d) Aplicación de los modos de integración.- Estos modos señalan las reglas que sirven de última fuente de solución para cubrir o llenar las lagunas normativas. Así, en defecto de la aplicación de las reglas de enlace y exclusión aparecen los principios generales del derecho, la analogía y la equidad, como fontana técnica de terminación del problema derivado de un defecto o deficiencia normativa.



Cabe admitir que los problemas de coherencia de un ordenamiento jurídico son consecuencia del exceso de normas; en tanto que los problemas de cuestionamiento de su plenitud son resultantes del defecto o la deficiencia de normas.



6.6.3.2. La conexión jurídica de la plenitud jurídica

Es claro y notorio que las normas jurídicas no tienen una vida independiente, sino que se encuentran enlazadas doblemente:

1. Enlace por relaciones de fundamentación y derivación.

2. Enlace por el contenido de las normas:

• Las normas individuales se encuentran en situación implicativa respecto de las generales, ya que tanto el supuesto de hecho como los efectos jurídicos determinados en las primeras están comprendidos en las segundas.

• Las normas generales con igual jerarquía se implican, en cuanto a su contenido, por el criterio de la relación o conexión de lo particular a lo general. Tal el caso de las normas relativas a un tipo de contrato y las referentes a la contratación in genere.

• Las normas generales de igual jerarquía adscritas a instituciones jurídicas distintas funcionan igualmente sobre la base del criterio de conexión de lo singular a lo común. Ello porque se relacionan a través de una norma superior a ellas (por ejemplo, las que rigen la compraventa y la donación tienen su punto de contacto en las que se refieren a la contratación en general).



VII. REFLEXIÓN FINAL



La Constitución al ser un conjunto de normas jurídicas y a la vez un código de valores creada por un poder constituyente, impone al Estado y a la sociedad en general un modo determinado de organización y convivencia. La Constitución tiene la peculiaridad que dentro del orden jurídico de un Estado es ella la que reserva para sí la supremacía jurídica, en tanto no existe otro órgano o ente en el Estado y en la sociedad que tenga poderes absolutos o que esté por encima de ella.



La Constitución vincula en igual medida a los órganos e instituciones del Estado y a la ciudadanía en general, sus normas son de observancia obligatoria y su vulneración o incompatibilidad conlleva necesariamente la inconstitucionalidad.



La supremacía de la Constitución se evidencia, por un lado, en que la Constitución dentro del ordenamiento jurídico se desenvuelve como la fuente de las fuentes del derecho, es la norma normarum, establece el sistema de creación y reproducción de las normas jurídicas y además prevalece por sobre todas las normas que existan o se creen dentro del ordenamiento jurídico. Por otro lado, tiene la peculiaridad de decretar la inconstitucionalidad de las leyes que se muestren incompatibles con ella, derogándolas y expulsándolas del ordenamiento.



De tal manera, la Constitución, ya sea por el ente que lo creó o por el lugar que ocupa dentro del ordenamiento jurídico, siempre es vinculante y opera por sobre las demás normas jurídicas existentes.



VIII. CONCLUSIONES



Hagamos ahora, de manera sucinta, una evaluación final de todo lo expuesto.

Se puede convenir que, el concepto de Constitución (que históricamente tenía la labor de delimitar el poder político) debe concebirse, teniendo en mira dos principios rectores: a) la supremacía constitucional y b) la rigidez constitucional. El devenir histórico es parte sustancial en la evolución de la Constitución, y como tal es una realidad que debe aceptarse.



Por otro lado, el operador judicial está en la obligación de superar el desajuste que siempre se presenta, entre la norma constitucional y la realidad constitucional, y de esta manera superar el utopismo (no prometer lo irrealizable); el gatopardismo (es decir cuando las promesas constitucionales simulan un cambio que en definitiva sólo se opera en las palabras); y el fariseísmo (o sea, cuando la Constitución, impecable catálogo de ilusiones, sólo tiene por objeto ser exhibida en el mercado del Derecho Constitucional Comparado) (Néstor Pedro Sagüés).



A su vez, la Constitución es, cualitativamente, diferente de las demás normas jurídicas en razón de su contenido. Un buen ejemplo de este argumento sería el siguiente: la Constitución es elaborada por el constituyente, mientras que la ley (al igual que otros actos jurídicos) es hecha por el legislador ordinario.



Sin embargo, precisemos que el intérprete-aplicador (Juez) no puede olvidar que el Derecho Constitucional (como disciplina jurídica cuyo marco de atención es la Constitución) tiene tres dimensiones, a saber: a) normativa; b) fáctica y c) axiológica. Con lo cual evita caer en un normativismo puro.

En tal sentido, se viene sosteniendo que la Constitución es un “Código de valores” (Francisco Fernández Segado).Vale decir, por su naturaleza per se, es una norma axiológica que define valores superiores, nucleares del ordenamiento jurídico. De ahí que las ideas de permanencia, dinamicidad y vivacidad constitucional tendrán que ser sus respectivas consecuencias.



Solamente así, la Constitución se desarrolla como un conjunto coherente de preceptos, y como tal, asume una toma de posición valorativa. En fin, los valores constitucionales (justicia, libertad) hacen que el Código Político-Valorativo se amolde a realidades cambiantes, a través de una función técnico-jurídica que realiza el operador intérprete.

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