>> domingo, 13 de diciembre de 2009

ALGUNOS APUNTES SOBRE LA MEDIDA CAUTELAR

Dr. José W. Díaz Vallejos
Vocal Superior en lo Civil de Lima, Profesor Universitario.
(*)

1. Concepto de Medida
Etimológicamente, la palabra medida, en la acepción que nos atañe, significa prevención, disposición. Prevención a su vez, equivale al conjunto de precauciones y medidas tomadas para evitar un riesgo.
En el campo jurídico, se entiende como tales a aquellas medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho.
Por ello se dice, que las medidas cautelares son aquellas que se adoptan para preservar el bien litigioso o para prevenir en favor del actor la eficacia final de la sentencia.

2. Síntesis Histórica.
En el Derecho Romano, no se conocían las medidas cautelares tal como se conciben en la actualidad, sin embargo, existían determinadas instituciones parecidas y que cumplían con similares objetivos a las que cumplen las medidas cautelares en los actuales tiempos, por lo que se consideran sus antecedentes remotos.
Roma, desde su formación hasta su decadencia, tuvo dos grandes sistemas procesales muy conocidos: El sistema ordinario y el sistema extraordinario. Dentro del primer sistema, llamado también del ordo iudiciourum privatorum (ordenamiento de los juicios privados), encontramos dos etapas, la etapa in iure a cargo del magistrado y la etapa in iudicio a cargo del juez.


(*) Vocal Superior en lo Civil de Lima, Profesor Universitario.
Las legis actiones, o acciones de la ley, eran cinco procedimientos, eminentemente solemnes, de solución de conflictos: tres declarativos y dos ejecutivos, estos últimos eran las legis actiones per manus iniectionem y per pignoris capionem.
El procedimiento de la manus iniectionem autorizaba al acreedor a utilizar una medida de carácter extrajudicial, para el cumplimiento de una obligación, consistente en una aprehensión material sobre el cuerpo del deudor, debiendo exponer el motivo ante el magistrado, de rechazarse el motivo, se dejaba de lado la aprehensión. Posteriormente con la ley de las XII tablas surge el addictus, medida que recaía sobre el deudor, al iniciarse la etapa de la ejecución, convirtiéndolo en garantía del crédito luego de pronunciada la decisión judicial que le ordenaba el cumplimiento de una obligación. El acreedor encerraba al deudor en una cárcel privada hasta que el deudor pague su obligación, en caso contrario podía ser reducido a la esclavitud.
El procedimiento de la pignoris capionem consistía en la toma por el acreedor, como garantía de su acreencia, de determinados bienes del deudor, con la finalidad de constreñirlo al pago de su deuda. El acreedor tomaba un objeto, de entre los bienes del deudor, al mismo tiempo que pronunciaba determinadas palabras y sin ser necesaria, tal vez, la intervención del magistrado; tal derecho correspondía al acreedor contra el soldado quien debía entregar el dinero para adquirir su caballo o debía pagar el forraje o alimento del mismo, y en otros supuestos, en favor de los publícanos y del que hubiese entregado un animal para un sacrificio y no recibiese el precio. También constituía un medio de coacción de que gozaba el magistrado en virtud de su imperium para embargar bienes a la persona que desobedeciera sus mandatos.
Con posterioridad, las legis actiones fueron reemplazadas por el procedimiento formulario, menos formalista, se señala que en este periodo el desarrollo del sistema de justicia era dinámico; se denominaba formulario porque el magistrado redactaba un documento pequeño, en presencia y con la colaboración de las partes, en el cual se concretaban las pretensiones del actor y del demandado en el litigio y se designaba al juez a quien se le indicaba la cuestión a resolver otorgándole el poder de juzgar, así, la fórmula le daba a éste el poder para condenar al demandado en la suma que anteriormente debería haber entregado para liberar la prenda. Simultáneamente a la celebración del acuerdo, el deudor constituía una garantía o caución que aseguraba al eventual afectado por el incumplimiento del acuerdo, un resarcimiento.
Debe señalarse que en el Derecho Romano, una vez trabada la litis con la contestación, la cosa litigiosa no podía ser enajenada, ni destruida, ni deteriorada, de manera que debía ser entregada al ganancioso en el estado en que se hallaba al iniciarse la contención. Aquí se puede encontrar un símil con las medidas preventivas actuales, particularmente con la prohibición de innovar y con el secuestro.
En el Derecho Español, encontramos en las "Siete Partidas", sancionadas por el Rey Alfonso "El Sabio", específicamente en la Tercera, normas sobre materia procesal en donde se establecía que si el demandado enajenaba la cosa después del emplazamiento, la enajenación era nula, en consecuencia el comprador debía perder el precio que había pagado por ésta, siempre y cuando hubiera tenido conocimiento previo de la demanda; es así que se nos asemeja al secuestro de la cosa litigiosa, prohibiendo al demandado disponer de la cosa sobre la cual versa la litis. Asímismo, sobre la medida del arraigo dispusieron las Leyes de Toro y la Novísima Recopilación. Los preceptos del Derecho Español antiguo, como se sabe, eran de general aplicación en el Perú durante la Colonia.
Si bien dentro de esta síntesis histórica notamos algunos rasgos de la medida cautelar, coincidimos con Juan José Monroy Palacios en señalar que ello no incide directamente sobre la tutela cautelar, porque dichos rasgos no fueron concebidos bajo la estructura y la función desde la cual actualmente la entendemos.
La concepción de la medida cautelar que se maneja en estos tiempos recién comenzó a perfilarse a mediados del siglo XIX gracias a la labor de la doctrina alemana que estudió los procedimientos cautelares en el sistema del proceso ejecutivo, al cual consideraba pertenecer. Señala Monroy Palacios “que sólo con la obra de Piero Calamandrei la doctrina procesal dio un vuelco radical en el estudio de la teoría cautelar. La medida no debía ser ejecutiva ni declarativa, sino una mezcla de ambas en donde se declare la necesidad de garantizar el futuro del proceso a través de la ejecución de medidas que alteren la relación material existente pues, se entiende que la situación como está, constituye una amenaza para el correcto desarrollo de la relación procesal. Es por tal motivo que, pocos años después, una pluma más determinante (Enrico Tullio Liebman), no dudó en considerar a las medidas cautelares como una nueva y original forma de efectuar la prestación jurisdiccional, la expresión de un auténtico tertium genus”. El carácter de tertium genus (tercer género, autónomo y diferenciado) de la tutela cautelar, respecto de la tutela cognitiva y ejecutiva, se sostiene hasta nuestros días.
Agrega el citado autor, que en la actualidad se puede afirmar que la teoría cautelar tiene buena parte de sus características perfectamente delineadas, sobre las cuales la doctrina ha formado consenso.

3. Fundamento y Naturaleza Jurídica.
Juzgar y ejecutar lo juzgado son funciones que corresponden exclusivamente a los Jueces y Tribunales pero en nuestro sistema no se producen instantáneamente en el tiempo, sino que es necesario, a través del cauce del proceso, realizar con intervención de las partes, una serie de actos procesales (alegaciones, prueba, etc.) que garanticen el derecho a la tutela judicial efectiva y proscriban la indefensión. Es el llamado trámite procesal cuya duración, a veces, puede convertir en estéril e inútil la ejecución de la sentencia final que ponga término al proceso. Esto se combate, precisamente, en la actualidad, a través de las medidas cautelares.
Siguiendo a Carnelutti y a Calamandrei, podemos decir, que la medida cautelar tiene como función evitar que se realicen por el demandado, durante el curso del proceso, actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión que se ejercita.
Las providencias cautelares se diferencian de la acción preventiva definitiva en la permanencia de sus efectos, pues éstos son provisionales y depende la medida en su existencia de un acto judicial posterior, al servicio del cual se dicta. Calamandrei en su obra Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, que hoy por hoy es la sistematización más completa y más profunda sobre la materia, va analizando sucesivamente los distintos criterios sobre la base de los cuales pudiera lograrse un aislamiento y una definición de las providencias cautelares de las otras decisiones numerosas y variadas que dicta el Juez a lo largo del proceso.
No radica ese criterio -expresa- en el aspecto subjetivo , porque no existe una función cautelar confiada a órganos especiales que permita derivar su naturaleza jurídica del sujeto, ni tampoco en el criterio formal porque no hay una forma peculiar en ellas por la cual se les pueda distinguir exteriormente de las otras providencias del juez: la forma de la sentencia que decreta un secuestro es igual a cualquier otra sentencia. "Podría creerse también que el único criterio del que se puede esperar una verdadera diferenciación sea el sustancial, que hace relación al contenido de la providencia, o sea, a sus efectos jurídicos", pero la insuficiencia de éste se observa a primera vista precisamente en que sus efectos no son cualitativamente diversos de los que son propios a las otras providencias de cognición o de ejecución: efectos meramente declarativos o constitutivos, o bien ejecutivos, pero no diversos a los de aquéllas. El criterio diferenciador de las medidas cautelares no es homogéneo con el criterio que diferencia las providencias de cognición con las de ejecución. Podríamos decir que están situados en distintas dimensiones, que pueden seccionarse y combinarse entre sí, pero no fundirse en una clasificación única, de suerte que de la fusión de ambos efectos, antes mencionados, no nace la providencia cautelar "declarativo-ejecutiva" como providencia única de las cautelares, ni mucho menos una síntesis que pueda catalogarse como tercer género frente a los otros tipos de tutela jurídica.
El criterio diferenciador de las medidas cautelares —valga decir—, es contrario, pero no contradictorio, al criterio que separa las ejecutivas de las declarativas; está en orden lógico ajeno y extraño al de éstas. Es por eso que pueden adjetivarse como de cognición o de ejecución, o, preponderando estos efectos, declarativas cautelares o ejecutivas cautelares. En este sentido podemos hablar de autonomía de las medidas cautelares porque no son dependientes en su esencia —según antes expusimos— del proceso de cognición ni del de ejecución.
¿Cuál sería entonces el criterio diferenciador? Calamandrei piensa que a las medidas cautelares no se les puede negar una peculiar fisonomía procesal, que permite colocarlas en la sistemática del proceso como categorías por sí mismas, determinables a base de criterios que no las transforman de procesales en materiales. Su definición a de buscarse más que sobre la base de un criterio ontológico, en un criterio ideológico: no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de sus efectos, sino en el fin (anticipación de los efectos de una providencia principal) al que sus efectos están preordenados. Y concluye su razonamiento diciendo que la característica procesal de las providencias cautelares es su instrumentalidad.
Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual —si se me permite el símil— que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la próxima visita a la espera de la llegada de su señor, para hacer más fácil su camino. La providencia-instrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aun cuando ya el primero de ellos entraña la significación del segundo. Estimo que el concepto de instrumentalidad de Calamandrei puede definirse en esta escueta frase: ayuda de precaución anticipada y provisional.
Son tres los elementos que conforman la definición de la providencia cautelar: primero, anticipa la realización de un efecto que puede o no ser repetido con mayor o menor intensidad por un acto posterior; segundo, satisface la necesidad urgente de hacer cesar un peligro causado por el inevitable retardo en la administración de justicia, y tercero, sus efectos están preordenados y atenidos a lo que resuelva la providencia de fondo subsecuente.

4. Objeto de las Medidas Cautelares.
Para Carnelutti , la medida cautelar sirve de forma inmediata a la composición procesal de la litis pues su finalidad es la garantía del desarrollo o resultado de otro proceso del cual saldrá la composición definitiva.
Calamandrei sostiene que es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad o preordenación.
Para Couture , la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia.
Guasp afirma que su finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial.
Podetti indica que las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfacción de necesidades urgentes; como un anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencias de los jueces.
Es necesario precisar que, la Doctrina procesal moderna se inclina por establecer el objeto de las medidas cautelares en clara relación con el relieve o principio publicístico.
Así Kisch, citado por Bremberg , señala que el objeto de la medida cautelar es "impedir que la soberanía del Estado, en su más alto significado, que es el de la justicia, se reduzca a ser una tardía e inútil expresión verbal".
En nuestra opinión, el objeto de la medida cautelar es evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien la solicita; e impedir que la justicia se vea burlada haciendo imposible el cumplimiento de la sentencia.

5. Función de las medidas cautelares
La función tradicional de las medidas cautelares ha sido la de ser garantista y aseguratoria, es decir se pretenden remover los obstáculos que puedan existir para la efectividad de la sentencia estimatoria.
Se pretende conseguir el aseguramiento del resultado práctico de la sentencia que en su día se dicte. Sin embargo, en los últimos tiempos esta función garantista ha sufrido una alteración importante ya que algunas medidas cautelares suponen una anticipación del fallo.
De otro lado, debemos distinguir, entre asegurar la ejecución y asegurar la efectividad, el primero, implica que se garantice el proceso frente a los riesgos capaces de impedir absolutamente la eficacia de los actos ejecutivos legalmente previstos, y el segundo, en el sentido de proteger la sentencia frente a los riesgos que impiden que la ejecución se desarrolle en condiciones de plena utilidad. En algunas ocasiones se debe acudir a esta medida como único recurso para poder garantizar el éxito de la demanda.

6. Ámbito de las Medidas Cautelares.
Aun cuando es prácticamente imposible delimitar en este estudio las fronteras del ámbito de las providencias cautelares, porque ello supone solucionar casuísticamente cada uno de los tipos legales en su carácter cautelar, creemos que es conveniente abordar este tema aunque sea muy parcialmente para conseguir, como principal propósito, mayor claridad del concepto y vislumbrar su justa dimensión dentro del ordenamiento jurídico procesal. Vamos a plantearnos una serie de figuras legales que en principio parecen tener relación directa con el concepto de medida cautelar, estableciendo, del análisis de las mismas, si efectivamente están comprendidas dentro de su naturaleza jurídica, o por el contrario, pertenecen a una función jurisdiccional distinta.
Creo que este tema adquiere singular importancia en nuestro país, desde que no existiendo todavía un estudio amplio y sistemático sobre la materia, hay aún la idea de tomar como únicas medidas cautelares las que presentan sólo un efecto ejecutivo, es decir, las que aseguran la ejecución forzosa; negándole su función indubitablemente cautelar a otras medidas con efectos declarativos o de conocimiento. Este criterio restringido crea una servidumbre de la función cautelar a la función ejecutiva, rejuveneciendo la doctrina alemana ya superada que, a la par que creaba esa dependencia, hacía esfuerzos por establecer las numerosas excepciones en que las medidas cautelares no tenían efecto ejecutivo sino declarativo.
Como hemos dicho anteriormente, al hablar de la naturaleza jurídica de las medidas cautelares, Calamandrei demostró la independencia de su esencia de los efectos indistintamente cognocitivos o ejecutivos de sus actos; por lo tanto no es el criterio sustancial el diferenciador de su peculiar autonomía procesal, sino por el contrario, el fin al cual están preordenadas, por lo que resulta necesario ratificar su autonomía respecto a los procesos ejecutivo y declarativo, y la enseñanza chiovendiana de que la actuación de la ley en el proceso puede asumir tres formas: cognición, conservación (función cautelar) y ejecución.

7. Características de las Medidas Cautelares.
Además de la característica esencial de las medidas cautelares, esto es su instrumentalidad, que constituye fundamento de su naturaleza jurídica, existen otros rasgos característicos propios que contribuyen aún más a su definición y a obtener un concepto nítido y concreto de ellas.
En efecto, si bien la instrumentalidad se convierte en el verdadero quid lógico de las medidas cautelares; la provisoriedad, judicialidad, variabilidad y la urgencia, que seguidamente analizaremos, son propiedades de la medida cautelar que devienen directamente de su relación con la providencia definitiva, y además constituyen consecuencias y manifestaciones lógicas de la instrumentalidad.
No obstante ello, es necesario señalar que la doctrina no ha llegado a ponerse de acuerdo sobre cuáles son y cuáles las denominaciones de las características propias de las medidas cautelares. He tratado de concatenar su enumeración en la doctrina estudiada, para encontrar el vocabulario uniforme y correcto.

7.1 Provisoriedad
Adolfo Rivas señala que, “las medidas cautelares por naturaleza, están pensadas para poner fin al peligro en la demora: siendo esta su razón de ser, perdurarán en tanto eliminadas, pueda volver a configurarse tal peligro”.
Monroy Palacios sostiene que, “al constituir la medida cautelar una forma de tutela que se desarrolla al interior del proceso, sus efectos culminarán, en el supuesto más prolongado, cuando se expida la sentencia o auto que ponga fin a la relación procesal”
Martel Chang nos dice que, “la provisoriedad de la medida cautelar deja claro que su permanencia y duración dependen de la suerte del proceso principal. Así, si el proceso principal es exitoso y se obtiene sentencia favorable con la calidad de cosa juzgada, la cautelar se consolida y se refunde en la sentencia misma; en cambio, si el resultado es negativo por decisión judicial sobre el fondo o aun cuando no lo sea sobre él, no cabe duda que desaparecerá”.
Por otra parte, Calamandrei ha aclarado la diferencia exacta entre lo provisorio y lo temporal: temporal es lo que no perdura y su término de duración es incierto, es un lapso finito e incierto; lo provisorio también implica un lapso finito, pero es sabido de antemano cuánto va a durar. Por eso, es errado el vocablo temporalidad para significar lo provisorio.
En consecuencia, la provisoriedad de la medida cautelar significa que éstas permanezcan vigentes mientras persistan las condiciones que la provocaron, o dure el proceso principal del cual son instrumentales, o mientras no sean sustituidas por otras. La provisoriedad está en íntima relación y es una consecuencia necesaria de la instrumentalidad o subsidiariedad. En virtud de ésta la providencia cautelar suple un efecto a la providencia definitiva, y en virtud de aquélla está a la espera de que ese efecto sea sustituido por otro efecto determinado de carácter permanente.

7.2 Judicialidad
Judicialidad en el sentido de que, estando la medida cautelar al servicio de una providencia principal, necesariamente está referida a un juicio, tiene conexión vital con el proceso y la terminación de éste obvia su existencia.
El término jurisdiccionalidad que utilizan algunos autores, como Adolfo Rivas , para designar esta característica, me parece incorrecto, porque siendo éste término muy equívoco denota más fuertemente la facultad de "decir" el derecho; e igualmente la medida cautelar tiene carácter judicial, procesal o adjetivo, porque no puede aspirar a convertirse en providencia material, es decir, no satisfacen el derecho material o sustancial de manera irrevocable.
De otro lado, en estos tiempos la medida cautelar no sólo esta dirigida a la protección de los procesos judiciales, como bien lo advierte Monroy Palacios , pues existen entes administrativos que se encuentran facultados para dictar estas medidas, e igualmente en el proceso arbitral encontramos que los árbitros pueden adoptar medidas cautelares no requiriendo la actuación del órgano jurisdiccional para su dictado, es el caso de la Ley de Arbitraje Nacional.

7.1. Variabilidad
Martel Chang señala que, “con esta característica queda establecida que toda medida cautelar puede sufrir modificaciones o cambios, en cuanto a la forma, monto y bienes. En efecto, la obtención de una medida cautelar no implica su invariabilidad, sino que ella puede ser modificada, sea a pedido del accionante o del afectado, supuestos que, por lo demás son considerados por el Código Procesal Civil en el artículo 617”.
A dicha opinión, debo agregar que la variación, tal como lo expresa Monroy Palacios , también permite al juez, de oficio, ordenar la revocación de la medida cautelar durante el trámite del proceso.
Las medidas cautelares se encuentran comprendidas dentro del grupo de providencias con la cláusula rebus síc stantibus, según la cual, aun estando ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la medida que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. La mutabilidad o inmutabilidad de la medida cautelar depende de la situación de hecho que le dio origen. Si cambian las exigencias del proceso principal en orden a las cuales el juez acordó la medida cautelar, no debe impedirse una reconsideración de la necesidad de su vigencia.
La variabilidad de la medida cautelar implica pues, que la medida cautelar puede ser modificada, sustituida, o alzada, si cambian los presupuestos que justificaron su adopción.

7.4 Instrumentalidad
Piero Calamandrei citado por Monroy Palacios , describía esta característica de la siguiente manera, “La tutela cautelar es, en relación al derecho sustancial, una tutela mediata: más que hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Si todas las providencias jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que se actúa a través de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por así decirlo, al cuadrado; son, en efecto, de una manera inevitable, medio predispuesto para el mayor éxito de la providencia definitiva, que a su vez es un medio para la actuación del derecho; esto es, son en relación a la finalidad última de la función jurisdiccional, instrumento del instrumento”.
Hernández Lozano parafraseando a Alfredo Di Iorio señala, “son instrumentales por cuanto no tienen un fin en sí mismas sino que constituyen un accesorio de otro proceso principal del cual dependen y a la vez aseguran el cumplimiento de la sentencia que vaya a dictarse”
Por lo tanto, es instrumental, en razón de no tener "per sé" sustantividad propia y se justifica por la existencia de una pretensión principal, al cual pretende darle eficacia. Es el derecho para el derecho.

7.5 Urgencia
La urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las providencias cautelares. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia una situación de hecho, es diligentemente suplida por las medidas cautelares. Ellas representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de la sentencia se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario. La causa impulsiva de las medidas cautelares viene a ser el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado (ese retardo) en la inobjetable ecuanimidad que deben cumplir los trámites procesales hasta la satisfacción de la pretensión de las partes.
Este carácter de urgencia presenta dos manifestaciones distintas. Una es la simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en el proceso principal, antes de proceder a la ejecución. Basta que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el Juez actúe recurrentemente, a la manera de un centinela que, cuando observa un movimiento sospechoso en la maleza y no es respondido su "santo y seña", dispara primero y averigua después.
La otra manifestación es, la precaución que se toma para evitar obstáculos que retarden la ejecución; el concepto precaución aquí debe ser entendido como el modo de prudencia, cuidado, reserva o sigilo con los que se van cumpliendo los trámites.

8. Presupuestos para la obtención de una medida cautelar.
En principio debemos indicar que los presupuestos son aquellos elementos que resultan necesarios o fundamentales para la obtención de una medida cautelar. Pacíficamente la doctrina reconoce de modo casi uniforme que son tres los presupuestos: apariencia del derecho invocado, peligro en la demora y la caución o contracautela.

8.1 Verosimilitud del Derecho:
Este elemento conocido también como apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris nos indica que las medidas cautelares no exigen un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solamente la verosimilitud del derecho invocado, que constituye un paso o grado anterior a la certeza. En consecuencia, para conceder una medida cautelar no se exige la comprobación del derecho, sino la apariencia o probabilidad del derecho invocado, así también lo reconoce la legislación procesal nacional el artículo 611 del Código Procesal Civil.
Recordemos, que para alcanzar el grado de certeza el Juez pasa por diferentes etapas; en efecto, al momento de la interposición de la demanda tiene una ausencia absoluta o ignorancia respecto de los hechos que originaron el conflicto, luego pasa a un grado de probabilidad que lo obtiene a través de la confrontación que hace entre los hechos alegados y los medios probatorios aportados por las partes, para finalmente alcanzar un grado de certeza o convicción de los hechos alegados, al momento de emitir la sentencia.
Según Monroy Gálvez , “si para la decisión definitiva (sentencia) es menester lograr que el Juez tenga la certeza de la pretensión, para la medida cautelar solo es necesario persuadirlo que el derecho (pretensión principal), respecto del cual se pide cautela, es verosímil. Precisamente durante la tramitación del proceso principal, este derecho aparente que permitió la obtención de una medida cautelar se va a perfilar progresivamente. Sea para obtener su certeza o para diluirse, y como consecuencia, no ser amparado”.
Por lo tanto, el peticionante de la medida cautelar debe convencer al Juez que la pretensión principal tiene probabilidad de ser amparada en la sentencia a dictarse en el proceso principal, donde justamente debe discutirse y probarse los hechos que sustentan la pretensión.

8.2 Peligro en la demora:
El periculum in mora o peligro en la demora, nos indica que la concesión de la medida cautelar se encuentra condicionada a que el peticionante también persuada al Juez de la posibilidad de que la tutela jurídica pueda frustrarse en los hechos, pues por el transcurso del tiempo (se sabe cuando comienza el proceso pero no cuando termina) o por la propia actitud de la parte contraria (como sería la realización de actos procesales de mala fe con el propósito de dificultar o impedir la ejecución), los efectos del fallo definitivo pueden resultar inoperantes.
Como bien lo apunta Monroy Palacios , “si bien el peligro en la demora nace de la imposibilidad de que el proceso judicial sea solucionado de manera inmediata, es decir, del necesario desarrollo temporal del proceso, se complementa por las posibles actividades que puedan realizar otros sujetos para afectar la situación jurídica del actor, mientras se dilucida el conflicto. De concretarse esta amenaza y de acuerdo a la gravedad del peligro, se puede dar lugar a dos situaciones: 1. Que el daño causado sobre el derecho pretendido lo haya afectado de manera parcial. 2. Que el daño traiga consigo una afectación total o irreparable. En ambos supuestos se encuentra claramente configurado el peligro en la demora, pues la eficacia del proceso no sólo consiste en obtener un pronunciamiento que sea realizable en el plano material, sino que el derecho pretendido sea concedido en su totalidad, sin disminución alguna”.
A decir del maestro Chiovenda citado por Kielmanovich , el peligro en la demora se trata del “temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho”.
En consecuencia, este elemento, que también se encuentra reconocido en el artículo 611 del Código Procesal Civil nacional, está dirigido a proteger que el petitorio de la demanda sea pasible de obtener tutela efectiva en caso que la sentencia declare fundada la demanda.
Por otro lado, es necesario dejar establecido que existen determinadas medidas cautelares en que el peligro en la demora se presume, por lo que la medida se justifica por la sola indisponibilidad del bien o del derecho correspondiente, que lleva consigo la posibilidad de que el objeto o conjunto patrimonial, sobre el que recae la medida cautelar, se deteriore, se pierda o simplemente sea usufructuado, sin justificación, por el sujeto en cuyo poder se encuentra el bien . Así por ejemplo, el artículo 956 del Código sustantivo nacional establece que “si alguna obra amenaza ruina, quien tenga legítimo interés puede pedir la reparación, la demolición o la adopción de medidas preventivas”.
También es posible que por la naturaleza de los derechos en conflicto se imponga la adopción de medidas cautelares adecuadas. Así tenemos: que en el caso del proceso de divorcio o de separación de cuerpos, el artículo 680 del Código Procesal Civil Peruano faculta al Juez a autorizar, a pedido de cualquiera de los cónyuges, a vivir en domicilios separados, así como la directa administración por cada uno de ellos de los bienes que conforman la sociedad conyugal. Igualmente, en el caso de la declaración de rebeldía, el artículo 463 del citado cuerpo legal dispone que declarada la rebeldía, puede concederse medidas cautelares contra el emplazado o contra el demandante en el caso de la reconvención.

8.3 Prestación de adecuada contracautela:
En razón de que las medidas cautelares se conceden sin audiencia previa de la parte afectada, se prevé por la ley un presupuesto de ejecutabilidad de las medidas, esto es, el otorgamiento de una adecuada contracautela, que puede ser de naturaleza real o personal, por cuenta del solicitante, para responder por los daños que podría generar la ejecución de la medida cautelar, en caso de que haya existido un exceso o abuso en su solicitud.
Este presupuesto es el reverso de la medida cautelar, la que si bien por un lado apunta a asegurar el derecho que aún es litigioso, resguarda también para el afectado la efectividad del resarcimiento de los perjuicios que aquélla pudiese provocarle, y reemplaza, en cierto modo, a la bilateralidad, postergada hasta el momento de la traba de la medida.
La caución o contracautela aparece como una necesidad de garantizar los intereses de la parte afectada con la medida cautelar, en el supuesto de que al finalizar el proceso principal no se ampare la pretensión para la cual se concedió la medida cautelar.
A decir de Monroy Palacios , “no todas las medidas cautelares deben tener, como contrapartida, una caución, ya que, en estricto, existen cautelares que no afectan situaciones jurídicas con contenido patrimonial”.
Existen algunos supuestos contemplados en la Ley procesal civil nacional que exoneran al peticionante del cumplimiento de este requisito, así el artículo 615 del Código Procesal Civil dispone que el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada, se encuentra exceptuado de ofrecer contracautela.
Además en sede nacional, es el Juez quien decide sobre la naturaleza y monto de la contracautela conforme fluye del artículo 613 del citado cuerpo legal, concluyéndose de la lectura de este articulado que el Juez no está en aptitud de exonerar, de oficio, el cumplimiento de este requisito.
No obstante lo señalado, algunos procesalistas contemporáneos han expresado su desacuerdo con este criterio tradicional de considerar a estos tres elementos como los presupuestos necesarios para la obtención de una medida cautelar, como es el caso de Monroy Palacios, quien señala que aquél criterio “adolece de dos importantes falencias: trasunta una debilidad técnica y obvia un presupuesto fundamental...” Agregando, “El problema comienza cuando la mayor parte de la doctrina ubica a la caución como el tercer requisito de procedencia para la obtención de una medida cautelar ello, a nuestro entender, constituye una apreciación errónea. En primer lugar por una razón elemental: la caución se realiza básicamente en función de una potestad judicial, es decir que, salvo casos expresamente regulados por la norma, no es requisito previo para la concesión de una medida cautelar, sino que constituye un dispositivo accesorio dependiente del criterio judicial aplicado en función de su libertad interpretativa...”. Luego señala, en cuanto a la segunda, que “la postura tradicional: obvia un presupuesto fundamental. A diferencia del caso de la caución, calificado erróneamente como requisito para la obtención de una medida cautelar, encontramos que existe una exigencia que, lamentablemente, ha sido olvidada desde siempre por la doctrina o, en todo caso, tratada de manera residual e indirecta. Nos referimos a la adecuación, la cual exige que la medida cautelar debe ser congruente y proporcional con el objeto de su aseguramiento (contenido, obviamente en la demanda)” .

8.4 La Adecuación como presupuesto de la medida cautelar
La Doctrina procesal moderna incorpora a la adecuación como un tercer elemento o presupuesto para la concesión de la medida cautelar. La adecuación constituye la reciprocidad que debe existir entre la solicitud cautelar y el objeto de la cautela.
Así, el Artículo 611 de nuestro Código Procesal, modificado por el Decreto Legislativo N° 1069, establece que atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, el juez dictará medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada.
Lo que se busca a través de este presupuesto es que el juez pondere la medida cautelar solicitada con el objeto que se pretende asegurar, y ante la diversidad de medidas cautelares debe conceder la medida menos gravosa que garantice suficientemente la pretensión principal, evitándose la concesión de una medida excesiva.
Si bien es cierto, en nuestra legislación no se considera a la adecuación como un presupuesto para la concesión de la medida cautelar; sin embargo, el numeral antes citado reafirma la necesidad de que el juez evalúe si la medida peticionada resulta la más adecuada entre las diversas medidas cautelares reguladas por la ley, encontrándose facultado para conceder la que estime más adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal cuya cautela se peticiona.



BIBLIOGRAFÍA

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