Legitimidad para obrar activa extraordinaria de los Colegios Profesionales de Abogados - DR. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI

>> miércoles, 18 de noviembre de 2009

POR: DR. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI
PRESIDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERU
LEGITIMIDAD PARA OBRAR ACTIVA EXTRAORDINARIA DE LOS COLEGIOS PROFESIONALES DE ABOGADOS


Juan Francisco Vergara Gotelli [1]


La doctrina es unánime en señalar que la legitimidad para obrar que puede ser activa o pasiva según corresponda al demandante o al que debe ser emplazado con la pretensión del actor, no es sino la identidad que ha de exigirse para que los sujetos procesales, en este caso demandante y demandado, sean las mismas personas que conformaron la relación material o sustantiva; es decir demandante y demandado que como sujetos procesales son los que realizan la actividad que les corresponde dentro del proceso, para ser considerados como tales y formar así los sujetos de la relación procesal, deben ser las mismas personas que conformaron la relación material, o dicho en otro modo, quienes realizan los actos dentro del proceso como sujetos principalísimos deben ser las mismas personas que realizaron los actos propios en la relación antecedente material o sustantiva. Esta identidad trajo como consecuencia que a través de los siglos se confundiera al sujeto de la relación procesal denominado demandado con el que resultaba pretensamente ser el responsable o deudor dentro de la relación material, conclusión que determinó una discusión que se prolongó en los tiempos. Últimamente el procesalista español Juan Montero Aroca nos enseñó en un Congreso Internacional de Derecho Procesal auspiciado por la Universidad de Lima que la legitimidad para obrar o legitimidad procesal, para no caer en la confusión antes descrita, no es sino la designación que hace el demandante para que en el proceso actué como demandado quien él considera ser su deudor o responsable, porque dentro de la confusión aludida la legitimidad para obrar que es institución eminentemente procesal, pues se relaciona con la validez de dicha relación, nada tiene que ver con la responsabilidad que es precisamente el tema de fondo. Hasta aquí la cosa resulta clara tratándose desde luego de lo que entendemos de responsabilidad emanada de los contratos, pues fácil es identificar a las personas que intervinieron en esas relaciones sustantivas para obligarlas a que sean las personas que realicen los actos jurídicos procesales. La dificultad se presenta para establecer la identificación correspondiente tratándose de la denominada responsabilidad extracontractual. Por eso Montero Aroca señala que al final el legitimado como demandado (legitimidad procesal pasiva) no es sino el sujeto a quien el actor califica de deudor para el cumplimiento de la obligación asumida tanto dentro de una relación material contractual como en una relación material extracontractual. La legitimidad procesal activa puede así resultar caprichosa porque como decía Jorge Peyrano cualquiera puede demandar a cualquiera, por cualquier cosa, con cualquier grado de razón o sin ella; ciertamente esta posibilidad es fácil situar en la denominada legitimidad para obrar activa ordinaria, lo que no resulta cuando se trata de la legitimidad activa extraordinaria, caso del artículo 203º de la Constitución Política del Perú en vigencia que señala excepcionalmente quienes son los únicos llamados a demandar la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley; se trata pues de una legitimidad para obrar extraordinaria que como tal sólo puede nacer de la ley o, como en este caso, de la propia Constitución Política del Estado.

Entonces tenemos que dentro de la clasificación de la legitimidad existe una que está más allá de lo común u ordinario porque nace de la ley. Por ejemplo ¿cómo se identifica a las partes procesales cuando se trata de un proceso de inconstitucionalidad donde no existe o no puede existir contrato?; la propia Constitución ha señalado en quiénes recae la legitimidad para demandar extraordinariamente. En este caso de legitimidad extraordinaria es la ley (léase Constitución Política) la que otorga legitimidad para obrar activa a personas distintas a las que formaron parte de la relación sustantiva. Significa entonces que la legitimidad procesal activa extraordinaria necesariamente nace de la ley o de la Constitución y aleja la posibilidad de llevar al proceso a las personas que ordinariamente pueden hacer libre actividad procesal satisfaciendo las exigencias de la legitimidad procesal ordinaria que alcanza a todas las personas que conforman el entorno social reconociéndole el derecho de acción, que el maestro Uruguayo Eduardo J. Couture entiende como especie del constitucional Derecho de Petición. Por el derecho de acción definido dentro de la denominada legitimidad procesal ordinaria (activa) cualquiera pude demandar a cualquiera por cualquier cosa, con cualquier grado de razón y sin ella. Pero cuando se trata de la legitimidad procesal extraordinaria cualquiera no puede demandar sino, exclusivamente, a quien la ley le concede extraordinariamente ese privilegio. Y aquí no caben excepciones de ningún tipo y por tanto no puede considerarse la necesidad social de presentarse democráticamente para evitar ser considerado como “restrictivo” porque esta legitimidad es extraordinaria desde que nace solo de la ley, y esta señala a este y no a aquel.

El artículo 203 de nuestra Constitución Política usa en su texto la figura procesal de la legitimidad procesal extraordinaria activa. Por ello impone que la facultad de demandar la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley o de una ley recae en el pueblo (cinco mil ciudadanos o el uno por ciento de pobladores de ámbito municipal), y es que siendo la ley de naturaleza erga omnes es fácil comprender que quienes están obligados a ella pueden demandar la inconstitucionalidad si consideran que la norma impugnada contraviene su Constitución. También pueden demandar aquellos que han sido elegidos por elecciones populares; esto es así porque representando al pueblo están legitimados para llevar la voz de éste y demandar la inconstitucionalidad (Presidente de la República, los Presidentes de Región, los Alcaldes Provinciales o el 25% de Congresistas). Aquellos que han sido llamados por la Constitución a defender los intereses del pueblo también tienen legitimidad para demandar (Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo). En los casos antes mencionados tienen la legitimidad para demandar la inconstitucionalidad frente a normas que vulneran la Constitución aquellos que representan los intereses del pueblo; pero, ¿cuál es la razón por la que nuestra actual Constitución Política también ha otorgado legitimidad extraordinaria a los Colegios Profesionales?; la propia Constitución Política nos da la respuesta: los referidos colegios solo pueden demandar la inconstitucionalidad pero en materia de su competencia; y esto en razón de que éstos colegios reúnen a especialistas de determinadas materias y porque existen leyes altamente especializadas que para la discusión de su inconstitucionalidad se requiere de un debate técnico-científico que solo puede encontrarse en los Colegios Profesionales, o también cuando la ley que se quiere cuestionar compromete intereses propios de dichas órdenes o intereses singularísimos de sus miembros en razones precisamente de especialidad. Por esto es fácil comprender que si la ley tiene alcance nacional, sólo el ente que tiene representación de todos los profesionales del país puede demandar la inconstitucionalidad de ésta.

Los Colegios Profesionales son personas jurídicas que solo pueden actuar procesalmente a través de sus representantes; esto significa que ningún miembro de la persona jurídica puede demandar la inconstitucionalidad por cuenta propia. La Constitución Política señala que los Colegios Profesionales son personas jurídicas y, como tales, solo pueden demandar la inconstitucionalidad de una ley a través de la persona legitimada que los representa. Los Colegios sectoriales forman parte integrante de un todo llamado Junta Nacional de Decanos que ostenta la representación nacional; en otras palabras ninguna sucursal o filial de algún Colegio Profesional puede arrogarse la facultad de demandar la inconstitucionalidad sino única y exclusivamente la Junta de Decanos que tiene legalmente alcande nacional. En el Perú existen Colegios Profesionales con ámbito o alcance nacional que se han dividido en filiales o sucursales (Colegios sectoriales o departamentales) debido a que el número de sus afiliados hacen inmanejable, desde una sede centralizada en la capital, su administración (solo el Colegio de Abogados de Lima tiene aproximadamente 50,000 miembros). Otra razón, quizá la más poderosa para la división de los Colegios Profesionales en filiales, es la dura geografía peruana. Imaginemos la convocatoria a Asamblea General a realizarse en la Capital de la República, Lima; ahora imaginemos la convocatoria a elecciones de un nuevo Decano de los Colegio de Abogados a realizarse igualmente en Lima; todo eso significaría un desplazamiento desmesurado e innecesario de miles de afiliados y con ello gastos, caos, malestar, centralización, imposibilidad de algunos afiliados a trasladarse a Lima, además del recorte de sus derechos, etc. Para evitar el caos, que se podría generar según la situación descrita anteriormente, el legislador ha creado para los abogados la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú que reúne a los Decanos de todos los Colegios Departamentales o Sectoriales (filiales o sucursales) de todo el Perú (Tumbes, Piura, Lambayeque, Ica, Callao, etc.). La Junta de Decanos ostenta la representación nacional en tanto que, como queda claro, los Colegios Departamentales o sectoriales tienen la representación reducida a su circunscripción geográfica (departamento). Esto significa que ningún Colegio de Abogados de ámbito departamental o sectorial puede demandar por cuenta propia la inconstitucionalidad de una norma puesto que dicha facultad corresponde a un ente superior con carácter nacional llamado, como hemos dicho, Junta Nacional de Decanos. Para este caso es de aplicación el axioma matemático del TODO Y LAS PARTES, por lo que fácilmente podemos decir que la Junta de Decanos es el TODO y los Colegios Departamentales o Sectoriales (filiales o sucursales) son las PARTES. ¿Cabe discusión al respecto?. De allí que la legitimidad extraordinaria para demandar la inconstitucionalidad recae exclusivamente en la Junta Nacional de Decanos, en este caso.

Entonces, es un error creer que cualquier Colegio Profesional puede demandar la inconstitucionalidad de cualquier ley o que Colegios Profesionales de alcance sectorial (Colegios propiamente Departamentales) puedan cuestionar una ley que desde luego tiene alcance general. En la resolución recaída en el Exp. N.º 0007-2007-PI/TC emití un voto en el que expliqué los motivos que llevan a pensar que la norma constitucional ha impuesto un filtro para evitar que hayan tantas demandas de inconstitucionalidad sobre una misma materia como personas o instituciones existen en el territorio de la República. Entiendo por tanto la incapacidad (legitimidad activa extraordinaria) para demandar la inconstitucionalidad de determinada ley por cada uno de los 24 o más Colegios de Abogados que existen en el Perú, lo que significaría tener que aceptar 24 demandas de inconstitucionalidad sobre la misma ley por ejemplo 24 demandas de inconstitucionalidad de la ley número 1,000. Es por ello que considero también que la Constitución en razones del orden que caracteriza al proceso, exige la especialidad del colegiado ejercitada en el caso de los abogados por la Junta Nacional de Decanos desde que ninguno de los colegios sectoriales tiene alcance nacional.

En el año 2007 el Colegio de Abogados del Callao, Colegio de alcance provincial o sectorial, interpuso demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N.° 28642, que modificó el artículo 5º, numeral 8) del Código Procesal Constitucional (Ley 28237). Asimismo cuestionó la Ley 28961 que modificó los artículos 22 y 25 de la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley 27972) y el artículo 31 de la Ley Orgánica los Gobiernos Regionales (Ley 27867). La demanda persiguió la expulsión del sistema jurídico de los citados dispositivos legales, y lo consiguió, permitiendo que el Tribunal Constitucional pueda revisar en única instancia las decisiones que en materia electoral evacue el Jurado Nacional de Elecciones, posición con la que, y no podría ser de otra manera, estoy en total desacuerdo.

En aquella oportunidad sostuve que:

1.“La demanda en mención interpuesta por el Colegio de Abogados del Callao fue admitida a trámite por resolución de fecha 16 de abril del 2,007, de este colegiado en la que obviamente se admiten como válidos los argumentos del actor que dicen del cumplimiento de las exigencias de concurrencia de los correspondientes presupuestos procesales y condiciones de la acción. No obstante, el pasado 22 de mayo del 2,007 al advertir el suscrito el error en el que incurrió el Tribunal al admitir a trámite esta demanda presentada en la forma ya enunciada, formulé por escrito al Pleno un pedido considerando que debió ser rechazada in limine por improcedente en razones de la especialidad exigida por el inciso 7 del artículo 203 de la Constitución Política del Estado, para que el Tribunal, de oficio, declarara la nulidad para evitar el costo de una tramitación ociosa que por las razones expuestas no podrían llevar al Tribunal a un pronunciamiento de fondo por evidente falta de la legitimidad para obrar activa extraordinaria señalada expresamente por el referido dispositivo constitucional. La sustentación a dicho pedido consta del escrito de su propósito, al que hay que agregar los fundamentos que en esta oportunidad me permito ofrecer”.

La nulidad de oficio que puse en consideración del Pleno del Tribunal Constitucional no tuvo respuesta. El Tribunal en mayoría, repito, admitió a trámite la demanda y continuó con la tramitación del proceso, por lo que llegada la etapa de la decisión final emití un voto pronunciándome por una sentencia inhibitoria que expresé en los términos que a continuación transcribo:

2. “Se afirma que el derecho procesal constitucional es la fusión del derecho constitucional con el derecho procesal” (según la versión de algunos especialistas peruanos, felizmente pocos), “...sin embargo, aunque comparte de los principios y estructura de dos ramas tradicionales y ampliamente consolidadas, como son el derecho procesal y el derecho constitucional, existen en la actualidad parámetros para pensar en la autonomía científica del Derecho Procesal Constitucional...” y es que “(...) los primeros cimientos del derecho procesal constitucional según se ha mencionado fueron aportados por kelsen y posteriormente por otros connotados procesalistas como Piero Calamandrei, Eduardo J. Couture y Mauro Cappelletti –que desde perspectivas diferentes se acercaron al Derecho Constitucional- no fue sino los aportes de Hector Fix Zamudio, cuando, a partir de la publicación de sus primeros ensayos en el año 1956, la disciplina empieza a adquirir verdadero contenido sistemático partiendo de los principios del procesalismo científico, a luz del derecho comparado y de sus reflexiones sobre la defensa procesal de la constitución (...)...”(Derecho Procesal Constitucional Peruano, Domingo García Belaunde, Pags. 65 y 66).

Es decir, a partir del entrecruzamiento del derecho constitucional con el derecho procesal algunos con abrumadora euforia consideran que el derecho procesal constitucional viene a constituir una creación novedosa, autónoma como ajena a ambos derechos, el material o sustantivo y el formal o procesal (instrumental), que encontramos en la propia Constitución, sin advertir como lo dice Juan Monroy Gálvez que la Constitución está conformada, en sus aspectos fundamentales, por normas instrumentales. Queremos decir así que el proceso constitucional es tributario del derecho procesal en general, participando de sus instituciones que recogidas dentro de nuestro derecho positivo interno en el Código Procesal Civil, constituye normatividad supletoria e integradora como expresamente lo reconoce el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

3. El Proceso en general y en abstracto constituye un todo sostenido por la ciencia procesal basada en principios que le dan al proceso coherencia y racionalidad. De allí que Eduardo J. Couture expresa “...Toda ley procesal, todo texto particular que regula un trámite del proceso, es, en primer término, el desenvolvimiento de un principio procesal; y ese principio es, en si mismo un partido tomado, una elección entre varios análogos que el legislador hace, para asegurar la realización de la justicia que enuncia la Constitución...” (Estudios de Derecho Procesal T III, pág. 51). Agregan a su turno Jorge W. Peyrano y Julio O. Chiappini “...La condensación metodológica y sistemática de los principios constitucionales del proceso recibe el nombre de derecho procesal constitucional. No se trata de una rama autónoma del derecho procesal sino una cierta posición científica, de un punto de vista metodológico y sistemático desde el cual se puede examinar el proceso en sus relaciones con la Constitución...” (Estrategia Procesal Civil, pág. 203).

4. Volviendo al tema de la inconstitucionalidad demandada y estando a lo precedentemente considerado es preciso analizar la especialidad requerida en el numeral 7 del artículo 203 de la vigente Constitución Política del Perú para poder apreciar que estamos en un caso de legitimidad para obrar activa extraordinariamente contemplada por la citada norma constitucional, pudiéndose por ello distinguir en el proceso ordinario la existencia de dos clases de legitimidad para obrar activa: La ordinaria, otorgado en general a todo justiciable y la extraordinaria otorgada por la ley a personas expresamente determinadas por ésta; en cambio tratándose del proceso constitucional, la legitimidad para obrar activa a que se refiere el referido artículo 203 de la Constitución es, no cabe duda, la legitimidad extraordinaria a que hacemos referencia y por tanto quienes la ejercitan con la correspondiente demanda tienen que ser sólo y necesariamente las personas que el texto de la ley señala a exclusividad. En este caso debemos subrayar que estamos reafirmando que dicha extraordinaria legitimidad del citado artículo constitucional nace, mas allá que de la ley, de la propia Constitución Política del Estado. Y si esto es así significa entonces que si la demanda constituye el ejercicio del derecho de acción para requerirle al propio Estado la expulsión de una norma con categoría de ley, solo puede hacerlo quien o quienes específica y expresamente están autorizados por la norma, lo que entraña la imposibilidad de llegar a una sentencia de mérito si la demanda ha sido interpuesta por persona no autorizada, aun cuando dicha demanda por error haya sido admitida a trámite. Decía Chiovenda que no puede dictarse una sentencia sobre el tema de fondo propuesto cuando ésta llevaría a una imposible ejecución; en el presente caso creo yo que la falta de legitimidad activa entraña la ausencia de interés en el demandante para exigir lo que la ley le tiene reservado a otras personas con exclusividad. Si por el “nemo judex sine actore” exigimos la formulación necesaria de una demanda para que pueda existir proceso, el “sine actione agere”, vale decir la falta de acción en el demandante, o la ausencia de titularidad en cuanto a la pretensión constituye un condicionamiento para que solo el señalado extraordinariamente con dicha titularidad por la ley sea quien puede presentar la demanda y ninguna otra persona. Omar Cairo Roldán en su obra “Justicia Constitucional y Proceso de Amparo” señala en la página 65, en lo referente a la legitimidad para obrar activa extraordinaria, lo siguiente: “...El derecho de acción es la atribución de todo sujeto de derecho para pedir al Estado que resuelva un conflicto de intereses o una incertidumbre ambas con relevancia jurídica. El Estado, en consecuencia, tiene el deber de brindar tutela jurisdiccional a todo sujeto que ejerza el derecho de acción mediante el acto procesal llamado demanda. Sin embargo, esta tutela solo podrá consistir en un fallo válido sobre el fondo cuando en la demanda esté presente, además de otros elementos, la legitimidad para obrar...”.

5. En este tema de la legitimidad para obrar extraordinaria en razones de especialidad, señala Osvaldo Alfredo Gozaíni en cuanto al necesario interés de los Colegios Profesionales para poderse considerar titulares de la legitimidad extraordinaria activa, a fojas 135 – 136 de su obra “Los problemas de Legitimación en los Procesos Constitucionales”, que “...Una modalidad de ellos aunque con matices que lo singularizan son los intereses de categoría (también llamados profesionales) que se encuentran y determinan fácilmente por la actividad común que desempeñan quienes invisten la representación (por ejemplo, Médicos, Abogados, Escribanos, Ingenieros, Arquitectos, etc.). Almagro los analiza como intereses sociales (variante de los difusos), con la peculiaridad que cuando actúan, la tutela individual parece heroica ante el poderío del problema que enfrenta, siendo preferible esta acción del grupo para fortalecer la consecución de los fines de interés sectorial...”.

6. De lo que acabamos de exponer queda claro que la legitimidad procesal para obrar es la identificación que exige que quienes están en el proceso y actúan en él como parte tienen que ser las personas que conformaron la relación sustantiva o material subyacente, todo esto visto desde luego desde un orden que podríamos calificar de normal, lo que significa también que extraordinariamente la ley pueda otorgarle legitimidad para obrar activa a personas distintas a las que formaron parte de esta relación sustantiva. Significa entonces que la legitimidad procesal activa extraordinaria necesariamente nace la ley y aleja la posibilidad de llevar al proceso a las personas que ordinariamente pueden hacer actividad procesal satisfaciendo las exigencias de la legitimidad procesal ordinaria, es decir cualquier justiciable que considera la necesidad de recurrir al órgano jurisdiccional en requerimiento de tutela jurídica, persona que por tanto como lo señalara Peyrano le permite a cualquiera demandar a cualquiera, por cualquier cosa y con cualquier grado de razón, incluso hasta sin ella extremadamente, lo que significaría y significa que hay demandas que inician un proceso pero que en la sentencia tendrán que ser rechazadas por infundadas. Pero recalcamos que cuando la legitimidad para obrar activa es extraordinaria, necesariamente nace de la ley y por tanto solo pueden ejercitar el derecho de acción quienes están llamados como demandantes por la propia disposición de la ley. Esta exclusividad que encierra la aludida legitimidad extraordinaria nace de la propia Constitución Política en el caso que nos concierne. Hemos dicho concretamente por tanto que cuando la legitimación extraordinaria la ejercitan personas no llamadas para este encargo, el Juez que admite la demanda se descalifica para una decisión de fondo al momento de sentenciar.

7. El artículo 203 de la Constitución Política del Perú establece que:

“...están facultados para interponer la acción de inconstitucionalidad:
1. El Presidente de la República;
2. El Fiscal de la Nación;
3. El Defensor del Pueblo;
4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas;
5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado;
6. Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Consejo, en materias de su competencia.
7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad...”

Es evidente que la Constitución ha establecido quiénes tienen la legitimidad para obrar activa extraordinaria como condición de la acción de inconstitucionalidad, siendo el artículo citado excluyente y específico. El inciso 7) del artículo 203º de la carta magna agrega, como novedad frente a las Constituciones ya derogadas, la legitimidad a los Colegios de Profesionales, estableciendo, como límite, que éstos están legitimados para demandar sólo y exclusivamente en lo que concierne a su especialidad. ¿Y cuál es la especialidad de los Colegios Profesionales?. Específicamente tenemos que precisar cual es la especialidad de los Colegios de Abogados como instituciones en atención a sus fines e intereses corporativos, distintos de los intereses que puedan abrigar los Abogados que conforman la institución por tratarse de personas naturales distintas a la persona jurídica que los integra.

8. Los Colegios Profesionales, de acuerdo con nuestra Constitución, se definen como instituciones autónomas de Derecho Público Interno, lo que quiere decir que su creación, a diferencia de las asociaciones y sindicatos, está sujeta a la decisión del legislador a través de una ley. La obligatoriedad de la colegiación está ineludiblemente vinculada con el ejercicio de una profesión determinada; esta imbricación justifica su previsión constitucional. La Constitución, además de definir la naturaleza jurídica de estas instituciones corporativas también les reconoce un aspecto importante como es el de su autonomía. No obstante, la autonomía reconocida a estas instituciones no puede significar ni puede derivar en una autarquía; de ahí que sea importante poner en relieve que la legitimidad de los Colegios Profesionales será posible solo y en la medida que su actuación se realice dentro del marco establecido por nuestro ordenamiento constitucional. En dicho sentido la especialidad está referida al ámbito en que se desarrolla cada Colegio Profesional, así como a sus aspectos gremial, administrativo, ejercicio profesional de los agremiados, etc., lo que quiere decir que cuando dicho artículo los legitima para interponer una demanda de inconstitucionalidad lo hace en razón de que la ley que se cuestiona puede afectar el ámbito en el que se desarrolla como ente social, debiendo especificar con claridad en cada caso el grado de afectación que le causa la vigencia de determinada ley. Un ejemplo de ello es la demanda de inconstitucionalidad recaída en el expediente 0027 – 2005 – AI, interpuesta por el Colegio de Periodistas del Perú contra la Ley Nº 26937, expedida por el Congreso de la República, que establece la no obligatoriedad de la colegiación para el ejercicio profesional del periodismo. En este caso se evidencia que la norma impugnada está directamente vinculada con la agremiación de los profesionales especializados en periodismo (legitimidad activa extraordinaria). En casos contrarios el Tribunal Constitucional declaró improcedente demandas de inconstitucionalidad por falta de legitimidad para obrar extraordinaria activa del Colegio demandante. Así por excepción tenemos que la decisión recaída en el Exp. N.° 0005-2005-AI/TC, en el que el Colegio de Abogados de Ica demandó la inconstitucionalidad de la Ley N.º 28427, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2005, resolución en la que sostuvo que“...debe descartarse el sentido interpretativo según el cual estos colegios podrían interponer acciones de inconstitucionalidad contra toda ley o disposición con rango de ley. En efecto, si bien los Colegios de Abogados agremian a profesionales en Derecho, estos no tienen legitimidad para cuestionar todas las leyes o disposiciones con rango de ley que se encuentren vigentes en nuestro ordenamiento jurídico...”. Ese mismo criterio sirvió de fundamento para rechazar las demandas de inconstitucionalidad recaídas en los expedientes: 006-2005-AI, 011-2005-AI, 018-2005-AI, 009-2006-AI/TC, entre otras.

9. Para el caso de los Colegios de Abogados debemos tener en cuenta que la Real Academia Española ha definido al Abogado como el licenciado o doctor en derecho que ejerce profesionalmente la dirección y defensa de las partes en todo proceso judicial como labor mayormente recurrida, siendo el Colegio de Abogados la institución de derecho público interno con autonomía suficiente que reúne a estos profesionales para la defensa del gremio en todos los temas referidos al libre ejercicio de la abogacía, correspondiéndole institucionalmente no sólo la defensa gremial sino el control que la sociedad le encomienda de la conducta de los colegiados para lo que al crearse se fijan estatutariamente facultades de gobierno y de legislación interna como administrativa, verbigracia de disciplina, con lo que se quiere decir que el referido Colegio no es especialista en leyes. Consecuentemente al no tener dicha especialidad específica no puede indiscriminadamente cuestionar todas o cualquiera ley que da el Congreso de la República. Entonces los Colegios de Abogados carecen de legitimidad para demandar indiscriminadamente la inconstitucionalidad de cualquier ley, como en algunos casos suelen pretender. Esto explica que el numeral 7º del citado artículo 203° de nuestra Constitución, tratándose de los Colegios Profesionales de Abogados, que existen en todo el territorio nacional, en número aproximado de 28, distinga la legitimación activa a solo en razón de la "materia de su especialidad", lo que nos obliga al rechazo – que puede ser liminar - cuando la ley acusada de inconstitucionalidad por el Colegio de Abogados demandante no constituye tema de su especialidad. Si bien los Colegios de Abogados agremian profesionales en derecho, estos no tienen legitimidad para cuestionar todas las leyes o disposiciones con rango de ley que se encuentran vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, sino solamente aquellas que regulen materias propias de cada una de estas agrupaciones de profesionales; esto quiere decir que si alguna ley atenta, delimita o contraviene el ejercicio, autonomía, agremiación, etc. de éstos, podrán cuestionarla puesto que la afectación es directa a materia de su especialidad, es decir cuando entra el juego de interés colectivo a que se refiere el profesor Gozaíni.

10. Aparte de la consideración de la especialidad de los Colegios Profesionales es de rigor precisar que la Constitución quiere, y no podría ser de otra manera, con la literatura utilizada, señalar a los Colegios por cada una de las profesiones existentes, es decir, un Colegio de Abogados con alcance nacional, igualmente un Colegio de Ingenieros, un Colegio de Arquitectos, un Colegio Médico, un Colegio de Enfermeros, etc. y no como en el caso de los Abogados los 28 Colegios sectoriales que existen en la República puesto que ello significaría en abstracto que el Tribunal Constitucional podría verse actualmente en la necesidad de conocer 28 demandas por cada Colegio de Abogados en relación a una misma ley y que si los Colegios de Abogados en todo el territorio de la República no fueran 28 sino 500 o 1,000, por decir alguna cifra expansiva, también el Tribunal tendría que ver en repetición un número igual de demandas sobre la misma ley. Es evidente pues que cuando el referido inciso 7º del artículo 203 de la Constitución le da extraordinariamente la legitimidad para obrar activa a los Colegios Profesionales según su especialidad, se está refiriendo a las agrupaciones profesionales que representan un interés común con alcance nacional. La especialidad se encuentra entonces en lo que le corresponde a cada Colegio Nacional Profesional y no a la dispersión de Colegios que puedan existir y existen dentro de la República tratándose de los Colegios de Abogados. Lo contrario significaría la recusación de la legitimación extraordinaria expresamente contemplada por la norma constitucional citada.

11. Pero lo precedentemente expuesto no es todo en referencia al tema en análisis desde que en nuestro devenir histórico tenemos expresiones que corroboran la señalada autoridad de un solo Colegio a nivel nacional. Así el artículo 308 del derogado Decreto Ley 14605 – Ley Orgánica del Poder Judicial – publicado el 26 de julio de 1,963, permitió que para cada Distrito Judicial exista un Colegio de Abogados, llegando a contarse actualmente 28 Colegios de Abogados, aproximadamente, con alcance sectorial. Ante la aludida dispersión de Colegios de Abogados la ya inexistente Federación Nacional de Abogados (que agrupaba a todos los Colegios de Abogados de la República) reunida en la Segunda Conferencia Nacional de Decanos de Colegios de Abogados del Perú (octubre 1,967) solicitó al gobierno de turno su reconocimiento legal como una entidad única; así es como el derogado Decreto Ley 18177 – “A petición de los Decanos creó la Federación de Colegios de Abogados” - 14 de abril de 1970 -, que en el artículo 1º precisó: “...La Federación Nacional de Abogados del Perú representa a la profesión de abogados en todo el país...”. Concordante con ello el artículo 2 del mismo decreto ley señaló en su inciso 1 que era atribución de la mencionada Federación representar a la profesión de abogado en todo el país. El artículo 290º de la Ley Orgánica del Poder Judicial que entró en vigencia el año 1991 también permitió la existencia de un Colegio de Abogados por cada Distrito Judicial, hecho que se repitió en el artículo 285º del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobado mediante Decreto Supremo Nº 017-93-JUS, publicado el 02 de junio de 1,993. Frente a la publicación de la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial bajo esas mismas condiciones en lo referido a los Colegios de Abogados, se publicó el Decreto Ley 25892, que derogó el Decreto Ley 18177 (27 de noviembre del año 1,992) y en su segunda disposición transitoria disolvió la Federación Nacional de Abogados para regular de manera precisa en sus artículos del 1º al 4º que la Junta de Decanos ostenta la representación a nivel nacional para la defensa del gremio. La Constitución Política del Perú, vigente desde 1,993, al señalar que los colegios profesionales pueden demandar la inconstitucionalidad de una norma solo en materia de su especialidad partió, a no dudarlo, de los precedentes normativos citados, lo que lleva a considerar que el texto constitucional en análisis está referido a la titularidad de solo instituciones profesionales de alcance nacional. En el caso de los Abogados es incuestionable pues que antes de la entrada en vigencia de la Constitución actual tuvo ese alcance nacional la Federación Nacional de Abogados del Perú y que ahora, dentro del vigor de la Constitución de 1,993, la representación nacional de los abogados no le corresponde a ninguno de los colegios de abogados sectoriales existentes y dispersos en el territorio de la República, en número aproximado de 28, sino a la Junta Nacional de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú.

12. El Decreto Ley 25892 establece:

Artículo 1:
A partir de la vigencia del presente Decreto Ley, los Colegios Profesionales que no sean de ámbito nacional tendrán una Junta de Decanos.

Artículo 2:
Son atribuciones de las Juntas de Decanos las siguientes:

inciso 1:
Coordinar la labor institucional y dirimir los conflictos que pudieran surgir entre los respectivos Colegios;

inciso 2:
Promover y proteger, a nivel nacional, el libre ejercicio de la profesión correspondiente


inciso 3:
Fomentar estudios de especialización en las respectivas disciplinas y organizar certámenes académicos; y,

inciso 4:
Ejercer las demás atribuciones que señale la ley y los estatutos pertinentes.

Artículo 4:
Las Juntas de Decanos que se constituyan conforme a lo dispuesto en el presente Decreto ley, aprobarán sus respectivos estatutos...

Este Decreto fue reglamentado por el Decreto Supremo N.º 008-93-JUS, que dispone que los Colegios Profesionales que no sean de ámbito nacional tengan una Junta de Decanos, y es muy preciso en su artículo 2º cuando señala:

a) Representar a la profesión correspondiente ante los organismos nacionales e internacionales.

Por su parte el Estatuto de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú, aprobado en Asamblea de Instalación de la Junta de Decanos de fecha 25 de junio del 2,003, en su artículo 1º, señala que toma como base legal para su formación las normas antes referidas y en su artículo 3 y 5 establece que:

Artículo3:
La Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú es el máximo organismo representativo de la profesión de Abogado, ante los organismos del sector público y privado e instituciones profesionales, gremiales y de cualquier otra índole, dentro del país y en el exterior.
La representación a que se refiere el párrafo anterior es imperativa y no requiere por tanto ratificación de ningún otro organismo, y es ejercida por el Presidente de la Junta de Decanos, por sus personeros legales, o por quienes en cada caso designe el Consejo Directivo.

Título III: De sus atribuciones:

Artículo 5: (...)
d) Promover, proteger y defender a nivel nacional el libre ejercicio de la profesión de abogado.

Para este caso sui generis de dispersión de Colegios de Abogados son pues de aplicación el Decreto Ley 25892, el Decreto Supremo N.º 008-93-JUS y el Estatuto de la Junta de Decanos a que me he referido precedentemente. De ellos extraemos en conclusión que es la Junta de Decanos representada por su Presidente la que tiene representación frente a organismos nacionales o internacionales, vale decir entonces, que la facultad de demandar ante el Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad de alguna ley, que como tal tiene alcance nacional, recae precisamente sobre el que Preside la corporación nacional cuando se trata de la especialidad referida. Es decir, el inciso 7º del artículo 203 de la Constitución Política del Perú exige un representante nacional por cada profesión puesto que, sin ninguna distinción, la legitimidad extraordinaria para demandar la inconstitucionalidad sin especialidad la tienen el Presidente de la República, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo”.

En conclusión considero que el Tribunal Constitucional en el caso N.º 0007-2007-PI/TC, que declaró inconstitucional la Ley N.° 28642, que modificó el artículo 5º, numeral 8) del Código Procesal Constitucional (Ley 28237). Asimismo la Ley 28961 que modificó los artículos 22 y 25 de la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley 27972) y el artículo 31 de la Ley Orgánica los Gobiernos Regionales (Ley 27867), aun cuando habría admitido a trámite la demanda imperfectamente presentada por el Colegio de Abogados del Callao no podía en la sentencia hacer un pronunciamiento de mérito puesto que lo actuado estaba afectado de un vicio de nulidad insalvable que lo llevaba, por excepción, a una determinación inhibitoria, esto es al rechazo de la demanda, como debió haberlo hecho en su oportunidad, por cuanto al no tener el demandante la legitimidad activa extraordinaria exigida por el propio texto constitucional no podía este Colegiado evacuar una sentencia que pudiera ser ejecutable. Por todo ello consideré que debe rechazarse in limine toda demanda de inconstitucionalidad formulada por ente ajeno a la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú”.

Respecto al tema abordado solicité un informe a un Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional respecto de la legitimidad para obrar activa extraordinaria de los Colegios Profesionales, manifestando éste que:

16.d “…la Junta de Decanos tiene un fin mas administrativo e institucional que la de abarcar una titularidad de acción en detrimento de los colegios profesionales que lo integran…”.
Esta afirmación pretende desconocer lo establecido por el Artículo 1 del Decreto Ley 25892 que establece que los Colegios Profesionales que no sean de ámbito nacional tendrán una Junta de Decanos, siendo el caso que existen colegios de abogados departamentales o sectoriales (Ej: Colegio de Abogados de Lima, de Piura, etc,) que conforman un todo y se reúnen en la Junta de Decanos. Es que acaso ¿tiene el Colegio de Abogados del Callao, por ejemplo, ámbito nacional? ¿Por qué la ley y el Estatuto han posibilitado la creación de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú?; evidentemente un colegio sectorial o departamental no tiene alcance nacional y por ello la ley los ha reunido en una sola Junta con alcance nacional.

16.e “… La Junta de Decanos puede entablar demanda de inconstitucionalidad pero que esta resulta optativa de sus integrantes y no mandataria…”
Ni el Decreto Ley 25892 ni el Decreto Supremo N.º 008-93-JUS ni el Estatuto de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú señalan que la Junta “podrá” representar pues de ser así realmente estaríamos frente a una expresión facultativa, cuando la ley y el Estatuto señalan que la Junta tiene como atribución Representar a la profesión correspondiente ante los organismos nacionales e internacionales… lo hacen imperativamente, pues el vocablo representar no expresa opción ni facultad sino que es mandatario e impone a la Junta el deber de representar al Colegio de Abogados del Perú ante un organismo nacional, llámese Tribunal Constitucional.

16.f “… que solo la Junta de Decanos pueda entablar demanda de inconstitucionalidad podría ser interpretada como limitación a la legitimidad para obrar de los colegios profesionales…”
Esta afirmación rompe con la institucionalidad que le corresponde a La Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú; leáse nuevamente del Perú y esta distinción hace la diferencia entre el Colegio de Abogados de ámbito o alcance nacional con los colegios sectoriales o departamentales que tienen representación limitada.

17. “…que la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados tiene como fin organizar y fortalecer la labor de los Colegios de Abogados del Perú…”.
Ciertamente la Junta debe fortalecer la labor de los colegios, pero se refiere a que teniendo la Junta la representación de ámbito nacional debe procurar que los colegios departamentales o sectoriales sigan los lineamientos que establece la Junta y eso denota una verticalidad de un ente superior hacia unos inferiores.

En conclusión tenemos entonces que la legitimidad para obrar activa extraordinaria a la que hace mención la Constitución Política del Perú en el inciso 7 del artículo 203° está referida a los Colegios Profesionales con representación nacional y en el caso de los colegios profesionales de abogados, caso especial, la legitimidad la tendrá la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú, ente que tiene la representación nacional por los fundamentos que hemos esbozado precedentemente. En tal sentido considero entonces que los Colegios Profesionales de Abogados de alcance sectorial no pueden interponer demandas de inconstitucionalidad ya que no están legitimados por la Carta Fundamental.

[1] Actual Presidente del Tribunal Constitucional del Perú.