>> miércoles, 18 de noviembre de 2009

LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM EN LA LEGISLACIÓN PENAL PERUANA

DR: ALBERTO ORLANDO ROSSEL ALVARADO
FISCAL SUPERIOR DE LA FISCALIA DE CONTROL INTERNO DE LIMA - NORTE


I. INTRODUCCION:

El principio Ne Bis In Idem, establece que un hecho o circunstancia que ha sido sancionado o bien ha servido de base para una agravación de la pena no puede ser utilizado para una nueva sanción o agravación. Ahora bien, este principio puede, además de su sentido natural y obvio, tener diferentes aplicaciones. Así, en relación a considerar si una pena accesoria es realmente tal, o bien, por su gravedad, es la aplicación de una nueva pena al mismo hecho. Tiene también especial repercusión en el ámbito del llamado Derecho Penal Administrativo, pues si bien es evidente que un mismo hecho no podría tener una pena administrativa y otra penal criminal, sin embargo, es necesario considerar el carácter de la sanción y la circunstancia del hecho al cual se refiere, lo cual puede llevar a concluir que no existe violación al principio Ne Bis In Idem.

Así, la sanción en un proceso administrativo de dar baja de la Administración civil a un funcionario por haber utilizado en su provecho bienes públicos, no obsta a la sanción penal de privación de libertad por malversación de caudales públicos. Por otra parte, la multa impuesta a una persona por pasar con luz roja no obsta a la pena por el hecho de haber lesionado a una persona en tal ocasión.

La Corte Suprema en materia penal, han sentado precedente vinculante, al sustentar que, como esta jurídicamente consolidado, el Derecho Penal no es el único medio de coacción estatal destinado a proteger bienes jurídicos y su actuación solo se justifica como un medio complementario o subsidiario del arsenal de medios coercitivos estatuidos por el ordenamiento jurídico porque constituye la ultima ratio en relación con los demás medios de control social.

Que cuando existe un procedimiento administrativo sancionador busca garantizar solo el funcionamiento correcto de la Administración Publica, las sanciones disciplinarias tienen, en general, la finalidad de garantizar el respeto de las reglas de conducta establecidas para el buen orden y desempeño de las diversas instituciones colectivas y como tal suponen una relación jurídica especifica y conciernen solo a las personas implicadas en dicha relación y no a todas sin distinción, como acontece en general con las normas jurídicas penales; que las medidas disciplinarias constituyen la contrapartida de los deberes especiales a que están sometidos sus miembros y el Derecho Administrativo sancionador no se rige por el principio de lesividad sino por criterios de afectación general, de suerte que la sanción administrativa no requiere la verificación de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y generalmente opera como respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia a reglas de ordenación; que en cambio el delito debe encerrar siempre un mayor contenido de injusto y de culpabilidad; que la lesividad o peligrosidad de la conducta y el menoscabo al bien jurídico son siempre de mayor entidad en el delito con relación a la infracción administrativa.

Que el principio ne bis in ídem material, tiene conexión con los principios de proporcionalidad y de legalidad, el primero se encuentra vinculado a la llamada “prohibición de exceso”, esto es, sancionar mas de un vez por el mismo contenido injusto implica imponer una sanción no prevista en la ley, puesto que el articulo VIII del Titulo Preliminar del Código Penal establece que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho y respecto al principio de legalidad buscara garantizar la seguridad jurídica debido que solo se puede sancionar conductas que se encuentran tipificadas previamente.

II. ANÁLISIS GENERAL:

Que el principio Ne Bis In Idem contempla el contenido material y procesal y debe contener como presupuesto un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento, que además, se admite la acumulación de sanciones provenientes de diferentes ordenes cuando ellas obedecen a diferente fundamento, es decir, si son bienes jurídicos distintos, si el interés jurídicamente protegido por la infracción administrativa sea distinto al de la infracción penal que en este supuesto la responsabilidad penal es independiente de la responsabilidad administrativa en que incurrió el funcionario por haber cometido graves irregularidades en el desempeño de sus funciones, la existencia de un proceso penal no enerva la potestad de la Administración para procesar y sancionar administrativamente al servidor o funcionario que ha incurrido en falta disciplinaria porque ambos ordenamientos jurídicos cumplen distintos fines o sirven a la satisfacción de los intereses o bienes jurídicos diferentes, ya que la Ley Nº 27444, Articulo 243º, menciona que el procedimiento administrativo tiene por objeto investigar y de ser el caso, sancionar una conducta funcional, mientras que el proceso penal conlleva una sanción punitiva que puede incluso puede derivar en la privación de la libertad del procesado, siempre que se determine la responsabilidad penal.

El principio ne bis in idem tiene una doble configuración: por un lado, una versión sustantiva y, por otro, una connotación procesal :

a. En su formulación material, el enunciado según el cual, «nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho», expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.

El principio del ne bis in idem material tiene conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artículo 2°, inciso 24, ordinal d), de la Constitución obedece, entre otros motivos, como lo ha expresado El Tribunal Constitucional, en el Caso Encuestas a Boca de Urna, Exp. N.° 0002-2001-AI/TC, a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho antijurídico, tal cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta antijurídica. Por ello, el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de en un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido.

b. En su vertiente procesal, tal principio significa que «nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos», es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo).

Como lo ha expuesto el Tribunal Constitucional de España (STC 47/1981), "El principio ne bis in idem determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico pueda producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativa diferente, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado". Lo que significa que, en el supuesto de existencia de una dualidad de procedimientos, el órgano administrativo queda inexorablemente vinculado a lo que en el proceso penal se haya declarado como probado o improbado.

El Tribunal Constitucional respecto a la Sentencia Nº 02050 – 2002 – HC/TC, considera que, conforme a las normas del Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú. Como se analizan, efectivamente autorizan al superior jerárquico no sólo a imponer el arresto simple, sino que, una vez impuesta y aplicada tal sanción, ésta pueda elevarse, anularse o variarse. Pero lo que se cuestiona no es que el acto administrativo reclamado se haya expedido por un órgano incompetente o, acaso, que haya sido dictado con violación de la ley o del reglamento. Lo que se cuestiona es si éste es o no compatible con los derechos constitucionales, que es otra cosa sustancialmente distinta. Y es que, como en reiteradas oportunidades se ha enfatizado, en el amparo no se juzga si un acto se expidió o no de acuerdo a la ley o, acaso, con el reglamento que la desarrolla, sino, esencialmente, si aquél afecta o no el contenido constitucionalmente protegido de un derecho reconocido por la Norma Suprema. Y es que en muchas ocasiones la legalidad de un acto administrativo no es sinónimo de constitucionalidad del mismo, ya sea porque el acto administrativo es expedido al amparo de una norma legal manifiestamente incompatible con la Constitución, o bien porque tratándose de una ley o norma con rango de ley compatible con ella sin embargo, su aplicación riñe con la Lex Legum.

Como en diversas ocasiones se ha tenido oportunidad de advertir, cuando la administración policial, al amparo de dicho precepto reglamentario, anula la sanción anterior e impone una nueva sanción, viola el principio del ne bis in idem pues se trata de una anulación que tiene carácter meramente declarativo, ya "que por mucho que se declare que las anteriores sanciones que se impusieron quedaron sin efecto, la naturaleza de ellas (sanciones administrativas privativas de la libertad) no son sanciones disciplinarias que puedan quedar sin efecto como consecuencia de la declaración de un acto administrativo, dado que éstas se ejecutaron irremediablemente el día (o los días) que se impusieron".

En definitiva, este el Tribunal Constitucional, considera que es inconstitucional la disposición del Reglamento del Régimen Disciplinario de la PNP que autoriza que, por un mismo hecho, y siempre que se haya afectado un mismo bien jurídico, se pueda sancionar doblemente; como es inconstitucional que, como sucede en el presente caso, a su amparo se haya pasado al recurrente a la situación de retiro, pese a que sobre los mismos hechos y sobre el mismo fundamento, fue objeto de una sanción disciplinaria previa. Sobre el particular, se debe dejar claramente establecido que el Tribunal Constitucional no considera que sea inconstitucional el que, con sujeción al principio de legalidad, se habilite la posibilidad de complementar una sanción que, a juicio de las autoridades competentes, resulte manifiestamente insuficiente respecto a los bienes jurídicos que hayan podido quedar afectados como consecuencia de la comisión de una falta. Más aún cuando se trata de una institución que, como la Policía Nacional del Perú, se encuentra informada por principios muy singulares, como los de disciplina y jerarquía, a la que constitucionalmente se encomienda tareas tan delicadas como las de garantizar, mantener y restablecer el orden interno; prestar protección y ayuda a las personas y a la comunidad; garantizar el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado, y prevenir, investigar y combatir la delincuencia, conforme lo preceptúa el artículo 166° de la Constitución.

Pero una cosa es aplicar una doble sanción por la lesión de un mismo bien jurídico, y otra muy distinta es que, impuesta una sanción que aún no se ha ejecutado, por la gravedad que la falta pueda revestir, ella pueda ser revisada y complementada. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que ni siquiera la especial situación en la que se encuentran dependientes o funcionarios policiales, autoriza a que el uso del poder disciplinario que la Administración tiene sobre ellos se realice vulnerando los derechos constitucionales básicos de la persona.

III. CONCLUSIONES:

 El derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, esto es, el principio del Ne Bis In Idem “procesal”, esta implícito en el derecho al debido proceso reconocido por el artículo 139º, inciso 3), de la Constitución. Esta condición de contenido implícito de un derecho expreso, se debe a que, de acuerdo con la IV disposición final y transitoria de la Constitución, los derechos y libertades fundamentales se aplican e interpretan conforme a los tratados sobre derechos humanos en los que el Estado peruano sea parte. Y el derecho al debido proceso se encuentra reconocido en el artículo 8 inciso 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

 Este principio contempla la prohibición de la aplicación de múltiples normas sancionadoras, la proscripción de ulterior juzgamiento cuando por el mismo hecho ya se haya enjuiciado en un primer proceso en el que se haya dictado una resolución con efecto de cosa juzgada. En su vertiente procesal, tal principio significa “QUE NADIE PUEDE SER JUZGADO DOS VECES POR LOS MISMOS HECHOS”, es decir, que en un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos o si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo: uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos ordenes jurídicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo).

 En su vertiente procesal, este principio garantiza que no se vuelva a juzgar a una persona que ya lo haya sido, utilizando similar fundamento. Y ello con la finalidad de evitar lo que la V Enmienda de la Constitución Norteamericana denomina double jeopardy, es decir, el doble peligro de condena sobre una persona.

 El principio Ne Bis In Idem, principio informador del ius puniendi estatal, declara, respecto de su dimensión sustantiva, la imposibilidad de que recaigan dos sanciones cuando concurra la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador. Respecto de su dimensión procesal, las condiciones para que se configure una vulneración son las siguientes:

 El procesado debe haber sido condenado o absuelto.
I. La condena o absolución debe sustentarse en una resolución judicial firme.
II. La nueva persecución penal debe sustentarse en la infracción del mismo bien jurídico que motivo la primera resolución de absolución o condena.

III. En este sentido, dado que la exigencia primaria y básica de la dimensión procesal del ne bis in idem es impedir que el Estado arbitrariamente persiga criminalmente a una persona por mas de una vez, tal arbitrariedad no se genera en aquellos casos en que la instauración y realización de un proceso penal se efectúa a consecuencia de haberse declarado la nulidad del primer proceso. En el mismo sentido, la nulidad de actuados al interior de un proceso penal no puede configurar una afectación al ne bis in idem. Por lo tanto, la declaración de nulidad del auto de archivamiento no constituye una vulneración del principio ne bis in idem.

IV. BIBLIOGRAFIA:

 ROSAS YATACO, Jorge, Manual de Derecho Procesal Penal, Jurista Editores, Lima – Año 2009, Pág. 170.

 SENTENCIA DE LA SALA PENAL SUPREMA RESOLUCION Nº 2090 – 2005 – LAMBAYEQUE.

 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP Nº 2050 – 2002 – HC/TC, Caso Carlos Ramos Colque, fundamento 19.

 REATEGUI SANCHEZ, James, La Garantía del NE BIS IN IDEM, en el Ordenamiento Jurídico Penal, Editorial Grijley, Lima 2006, Pág. 58.