PASADO, PRESENTE Y FUTURO DE LA TEORIA DE LA PENA - Por Jorge Costa Carhuavilca

>> martes, 26 de mayo de 2009

PASADO, PRESENTE Y FUTURO DE LA TEORIA DE LA PENA

Por Jorge Costa Carhuavilca
Alumno de Pre - Grado de la UIGV

1.-INTRODUCCION

El presente trabajo presenta como se concibe a la pena, las diversas posiciones en la doctrina, para después encajar a la pena en el Perú, puesto que este trabajo tiene por finalidad analizar su aplicación e importancia en nuestra realidad.

2.-TEORIAS DE LA PENA.-

Según hemos visto al estudiar la estructura de la norma penal, esta encierra un proceso comunicativo con otro y genera una expectativa respecto de la intervención del Estado en el supuesto de que la norma llegara a ser infringida. Si ello ocurriere, el Estado impondría la pena. De este modo, si bien la pena no define a la norma, esta aparece como esencial para la comprensión del Derecho Penal ya que con ella el Estado que estaba a la expectativa, se significa dentro de la relación social.
[1]

Desde los inicios teóricos del derecho penal a fines del siglo XVIII, uno de los problemas que más preocupo a los autores fue justamente el de la pena. Problema que ha ido ligado al carácter de derecho publico del derecho penal y que ha dado origen a lo se ha llamado el derecho penal subjetivo.

Precisamente por ello es que se liga la teoría de la pena a la concepción de estado, porque evidentemente no es lo mismo concebir la pena en un estado absoluto que en un estado de derecho y ni siquiera resulta igual dentro de las diversas formas evolutivas que ha tenido el estado de derecho.
[2]

Ciertamente esta concepción del estado y su actividad, la coercitiva y por tanto la pena, cambia cuando se sustenta no ya un estado de derecho liberal, sino social. Es por ello que MIR PUIG sostiene recientemente que la teoría del delito ha de elaborarse “teleológicamente”, esto es a partir del significado funcional de la pena en el estado que no seria para el otro que el preventivo, y de ahí también la necesidad de un planteamiento funcionalista de la teoría del delito.
[3]

Esta discusión ha dado lugar a las llamadas teorías de la pena. Estas teorías son el fondo teorías del derecho penal, pues su objetivo es legitimarlo, esto es, justificar mediante explicaciones racionales la imposición de un castigo que puede afectar el patrimonio, la libertad o incluso la vida de una persona.
[4]

Estas teorías se clasifican en teorías absolutas, teorías relativas y teorías de la integración o mixtas.

2.1.-TEORIAS ABSOLUTAS DE LA PENA.-

Las teorías absolutas de la pena parten de un premisa: la existencia de verdades o valores absolutos anteriores al hombre. Se trata con la pena de “que se haga justicia”. Sus fines son alcanzar la justicia o afirmar la vigencia del derecho. El Derecho Penal, en consecuencia, se legitimaría como instrumento eficaz para el logro de esos fines.
[5]

La teoría retributiva de la pena necesariamente ha de partir de un hombre con capacidad de decidir libremente entre el bien o el mal. Si la pena ha de ser expresión del derecho y no pura fuerza del Estado, obligatoriamente ha de poder motivar al individuo. Ahora si la norma ha de poder motivar al individuo, dicho individuo a su vez tendrá que ser motivable, lo que supone su capacidad de reconocer el valor. Bustos Ramírez.
[6]

La Pena entendida como retribución no parece compatible con un Estado democrático. En efecto, que la teoría retributiva en Kant entienda que la pena sólo consista gen un mal, lo que inevitablemente nos lleva a asociarla a la idea de venganza, no es compatible con la dignidad de la persona.
[7]

Por su parte, BINDING en Alemania señala que la pena es “retribución de mal con mal”. De lo que se trata es justamente de confirmar simplemente el poder del derecho y para ello es necesario el sometimiento por la fuerza del culpable. Luego cualquier otro fin no tiene sentido, así el de enmienda aparece en relación al comportamiento futuro del sujeto, pero dejaría en la impunidad el deber anterior incumplido y por tanto, no habría una confirmación o restauración del derecho. Ahora bien este mal, hay que entenderlo solo así desde el punto de vista del estado, es decir, el mal que hace el sujeto no es equiparable en contenido a la acción del estado, que solo seria ejercicio del derecho.

Las teorías absolutas de la pena ven exclusivamente su fundamento jurídico y su sentido en la retribución, conforme a la cual al culpable debe hacérsele justicia por su hecho. La pena queda libre de toda consideración relativa a su finalidad y solo representa la causación querida de un mal como compensación de la infracción jurídica cometida. Las bases ideológicas de las teorías absolutas se encuentran en el reconocimiento del estado como guardián de la justicia y compendio de las nociones morales, en la fe en la capacidad de la persona para autodeterminarse y en la limitación de la función estatal a la protección de la libertad individual.
[8]
Al respecto explica con detalle ROXIN que la teoría de la retribución no encuentra el sentido de la pena en la persecución de fin socialmente útil, sino en que mediante la imposición de un mal merecidamente se retribuya, equilibra y expía la culpabilidad del autor por el hecho cometido, detrás de la teoría de la retribución se encuentra el viejo principio del talión: “ojo por ojo, diente por diente”.
[9]

2.2.-TEORIAS RELATIVAS DE LA PENA.-

Como se ha expresado, las teorías de la pena no se preocupan del fundamento de la pena, sino simplemente de contestar a la pregunta de para qué sirve la pena, cuál es su utilidad. Abandonan, en consecuencia, estas teorías las consideraciones metafísicas como realización de la justicia o afirmación del derecho de las teorías absolutas. El Derecho Penal se justificaría en razones sociales, políticas y jurídicas y, en último término, por su utilidad social.
[10]

En la prevención general es posible observar dos grandes variantes. Por un lado prevención general intimidatoria y por la otra la prevención general positiva.
[11]

Por otra parte, resulta también destacable que la prevención general mire hacia la sociedad y atienda a los efectos que la amenaza penal puede producir en ella. Este abandono de las posiciones metafísicas propias de la retribución, abre para el Derecho Penal un amplio abanico de posibilidades de investigación y de relaciones con otras ciencias que tengan como objeto los fenómenos sociales, pues las consecuencias que en la relación social pueda producir la amenaza penal habrán de constituirse en pautas de orientación de la política criminal.
[12]
Sin perjuicio de esta contundente crítica a los fundamentos mismos de la prevención general, hay otros que ponen de manifiesto la incompatibilidad de la prevención general con el Estado social y democrático de derecho.
[13]

Roxin hace un importante aporte al incorporar aspectos de prevención general y especial a la pena, de esta manera realiza una síntesis entre aspectos absolutos y relativos de la pena con lo cual revoluciona las teorías de la pena hasta ese momento vigentes, por un lado todos deben respetar la norma por una cuestión de orden y paz, por otro lado quien infrinja este precepto e merecerá una sanción para restablecer ese orden que se quebrantó.

La visión antropológica de la prevención especial es diferente a la de las teorías clásicas de la retribución y de la prevención general. Si para éstas el hombre es un ser libre e igual por naturaleza, para la prevención especial el hombre no es libre y el delincuente tampoco es un ser igual ya que está determinado al delito. Es un ser defectuoso, un peligroso social, tiene que defenderse. De esta manera, la peligrosidad del delincuente y la defensa social están en la base y en el horizonte de esta nueva concepción de la pena.
[14]

Los puntos de vista preventivos resultan de la función del aparato estatal que consiste en proteger a los ciudadanos de acciones punibles (“precaución de control”). A esta función de protección pertenece no sólo (a) la hasta ahora nombrada prevención general por medio de la amenaza penal, sino también (b) la prevención especial a través de la ejecución de la pena, para que aquellas personas que no se dejaron amedrentar por la amenaza penal sean capacitadas “de ahora en más para conducir una vida en responsabilidad social sin delitos”.

ROXIN se aferra a la idea de que “el fin de la pena sólo puede ser de tipo preventivo”.
[15]

2.2.1.-PREVENCION GENERAL.-

Según FEUERBACH esta teoría trata de prevenir en forma general los delitos, esto es, mediante una intimidación o coacción sociológica respecto de todos los ciudadanos. El impulso sensual será eliminado en cuanto cada uno sepa que inevitablemente seguirá un mal a su hecho, que es mayor que el desagrado que surge del impulso no satisfecho hacia el hecho.

Esta teoría se debate entre dos ideas: la utilización del miedo y la valoración de la racionalidad del hombre. En el fondo esta teoría sino quiere caer en el totalitarismo total, en el terror, en la consideración del individuo como un animal que responde solo a presiones negativas, tiene necesariamente que reconocer, por una parte, la capacidad racional absolutamente libre del hombre, lo cual es una ficción al igual que el libre albedrío y por otra, un estado absolutamente racional en sus objetivos, lo que también es una ficción.

Estima ROXIN que el fin de la pena en esta concepción se expresa en la influencia sobre la comunidad, que mediante amenazas penales y la ejecución de la pena debe ser instruida sobre las prohibiciones legales y apartada de su violación. También se trata, de una teoría que tiende ala prevención de delitos, como consecuencia de lo cual la pena debe sin embargo actuar no expresamente sobre el condenado, sino generalmente sobre la comunidad.
[16]

Ahora bien en el marco de la teoría de la prevención general se ha desarrollado recientemente una nueva posición, que alejándose de las concepciones intimidatorias estima que el fin de la pena es la confirmación en la conciencia ciudadana de la vigencia y validez del orden jurídico como base formal y modelo de la organización y funcionamiento de la sociedad.

A este moderno enfoque se le ha denominado teoría de la prevención general positiva o integradora, su mas importante promotor es GUNTHER JACKOBS quien sostiene que correlativamente a la ubicación de la infracción de la norma y de la pena en la esfera del significado, y no en la de las consecuencias externas de la conducta, no puede considerarse misión de la pena evitar lesiones de bienes jurídicos.

Su misión es mas bien reafirmar la vigencia de la norma, debiendo equipararse a tal efecto, vigencia y reconocimiento. La misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos sociales. Contenido de la pena es una replica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma.
[17]

2.2.2.-PREVENCION ESPECIAL.-

Prevención especial significa intervención especifica en la persona del delincuente. Para ello es necesario distinguir entre los diferentes tipos criminales para someterlos a las medidas que sean adecuadas y necesarias para si es posible corregirlos, enmendarlos o rehabilitarlos y si no lo es, para inocuizarlos.
[18]

El principal impulsor de esta concepción FRANZ VON LISZT con su “teoría de la idea del fin”. Y sobre la operatividad de la prevención especial en el individuo se ha sostenido que existen dos tipos dentro de esta teoría: la prevención especial positiva, mediante la cual se pretende que el autor del delito no delinca mas en el futuro, logrando la resocialización del mismo mediante la pena, y la prevención especial negativa que pretende evitar la peligrosidad del autor en sociedad mediante la inocuizacion del mismo. La prevención especial persigue la profilaxis frente al delito mediante la actuación en el autor en un triple nivel: la pena debe intimidar al autor socialmente integrado para que no cometa nuevos delitos, resocializar al autor habitual y proteger a la sociedad frente al autor irrecuperable.

Con relacion a la prevención especial BACIGALUPO advierte que la legitimidad del derecho penal de la resocialización no es, ni mucho menos, obvia. La máxima tensión en este punto es, ante todo, consecuencia de la crisis en que se encuentra sumida la pena privativa de libertad, de todos modos el dilema fundamental es claro: es necesario no limitarse, en la tarea de resocialización, al logro de una mera actitud exterior de adecuación a la ley, pues de esta manera no se alcanzaran los objetivos buscados.

Por su parte Zaffaroni refiriéndose a la voluntad preventivo especial de mejorar al delincuente a través de la pena, ha advertido enfáticamente sobre el rotundo fracaso del tratamiento institucionalizado y de las llamadas ideologías RE:

La filosofía del tratamiento pasa por varias etapas, sin que ninguna de ellas permitiera cambiar las características estructuralmente deteriorantes de la prisión. RESOCIALIZACIÓN es una expresión que, fuera del marco sistémico carece de contenido semántico y su uso equivoco se confunden en una multiplicidad de ideologías RE (re-adaptación, re-inserción, re-educación, re-personalización, etc). Que en definitiva, pretenden que la prisión puede mejorar algo. Teniendo en cuenta que el encierro institucional, conforme a todas las investigaciones contemporáneas, es siempre deteriorante, especialmente si es prolongado, resulta claro que las ideologías RE no son utopías, sino absurdas.
[19]



2.3.-TEORIAS MIXTAS DE LA PENA.-

También conocidas como “teorías de la unión”, nos ponen de manifiesto el fracaso teórico, político y filosófico de dar una explicación satisfactoria sobre el fin de la pena. En su expresión fundamental la pena apuntaría a varios fines, los cuales tienden a una interrelación y complementación que se produce en el marco de un proceso dialéctico de limite y utilidad. Surge de esta manera una contradictoria vinculación entre retribución, prevención general y prevención especial. La cual, pese a su aparente comodidad expositiva, ha mantenido el hasta ahora insoluble problema científico e ideológico de las “antonimias de los fines de la pena”.

BACIGALUPO, al estudiar las relaciones entre el derecho penal y la política criminal, examino críticamente y con detalle los implicantes efectos de las teorías mixtas señalando que las consecuencias de las teorías de la unificación sobre el sistema del derecho penal se perciben en la disfuncionalidad que caracteriza las distintas partes que lo componen: presupuestos de la pena determinados por criterios propios de la teoría retributiva y ejecución penal dirigida a un tratamiento resocializador, limite de la pena en la culpabilidad del autor por un lado y exigencias del tratamiento por el otro, derecho penal material que proclama el fin de la resocialización y proceso penal dominado por la comprobación de la culpabilidad.

Otra posibilidad es combinar retribución con prevención general. La pena sin perjuicio de ser una respuesta a la acción realizada, tendría como finalidad fortalecer los preceptos y las obligaciones violadas por medio de la acción delictuosa. Retribución y prevención general son términos no conciliables. En verdad este planteamiento es o bien pura retribución y la prevención general es presumida o bien prevención general con lo que tiene que renunciar a la retribución. Otra formula mixta es combinar la prevención general y la especial, dando siempre preponderancia al criterio preventivo general, tarea difícil por lo contradictorio de sus finalidades y también de sus sustentaciones teóricas.
[20]

3.-NOCIONES GENERALES DE LA PENA.-
3.1.-CONCEPTOS DE PENA.-

La pena es una consecuencia jurídica del delito, que se materializa en la privación o restricción de bienes jurídicos del delincuente y que se aplica en las formas y dimensiones que establece la ley y que decide en una sentencia condenatoria la autoridad judicial. La pena es la compensación de una violación del derecho conminada penalmente mediante la imposición de un mal proporcionado a la gravedad del injusto y de la culpabilidad, que expresa la reprobación publica del hecho y consigue, la afirmación del derecho.
[21]

Por su parte, JACKOBS, desde su discutida concepción funcionalista y sistémica
[22], estima que la pena, es una muestra de la vigencia de la norma a costa de un responsable. De ahí surge un mal, pero la pena no ha cumplido ya su cometido con tal efecto, sino solo con la estabilización de la norma lesionada.

MUÑOZ CONDE afirma que la pena es un mal que impone el legislador por la comisión de un delito al culpable o culpables del mismo, aunque advierte que con esta definición no se dice nada sobre la naturaleza de ese mal o porque o para que se impone.

Para BRAMONT ARIAS la pena es el castigo consistente en la privación de un bien jurídico por la autoridad legalmente determinada a quien, tras el debido proceso, aparece como responsable de una infracción de derecho a causa de dicha infracción.
Es cierto que la pena es un mal o expresión de la coerción estatal. Pero esta no es una respuesta sino solo un punto de partida, pues no queda agotado su contenido ni se da el real significado de la pena. La respuesta es solo posible en la medida que se plantee claramente la indisolubilidad absoluta entre el estado y la pena. La pena aparece como un instrumento de aseguramiento del estado. Con ella el estado reafirma su existencia, dicho de otra manera se auto constata de forma general y simbólica dentro de la relación social.
[23]

3.2.-FUNCIONES DE LA PENA FRENTE A LA PAZ SOCIAL.-

La pena no es problema metafísico ni una realización moral sino una amarga necesidad en una comunidad de seres imperfectos como son las personas.

De las funciones del derecho interesan, en relación con la pena estatal, (a) el garantizar la paz social, es decir, la función de seguridad jurídica, y (b) el garantizar el equilibrio social, es decir, la función de justicia.
[24]

Schunemann ha puesto de relieve que los conflictos sociales deben ser juzgados no sólo de acuerdo al aspecto general de la necesidad de compensación social, sino también desde el aspecto especial de la necesidad de pena y que ello, por lo tanto, introduce puntos de vista preventivos en el sistema del delito.
[25]

Toda la sistemática penal está “dirigida al hecho de que la consecuencia jurídica de la que se trata es la pena (y no, por ejemplo, una reparación civil del daño o algo similar)” y que ésta ejerce una influencia considerable sobre la vida social, como consecuencia real, a través de su amenaza y más aún a través de su imposición y ejecución.
La función de la pena es, entonces, la satisfacción de la necesidad social de pena ocasionada por el merecimiento de pena.
[26]

La posición neo funcionalista alemana que lidera Gunther Jakobs, según la cual la pena (y por ende la prisión), tiene por función esencial garantizar la vigencia segura de la norma, permitiendo así la reafirmación del sistema mediante la imposición y ejecución. Esta función del derecho penal y la pena también es percibida por otros tratadistas no funcionalistas así tenemos que Juan Bustos Ramírez cuando sienta su posición personal frente al estado actual de la teoría de la pena señala que mediante la pena el estado demuestra su existencia frente a todos los ciudadanos, el estado al constatarse (ideológicamente) mediante la pena ejerce la función de protección de sus sistema.

La legitimación de la pena, dice Jescheck, consiste exclusivamente en que es necesaria para el mantenimiento del orden jurídico como condición básica para la convivencia de las personas en la comunidad, el poder del Estado se aniquilaría a sí mismo y si ella dejara de tener poder coactivo, se rebajaría hasta convertirse en una mera recomendación sólo éticamente vinculante, debe añadirse que contribuyen también a ello las demandas de justicia de la comunidad, que no soportaría convivir como si no hubiera habido injusto alguno, llegando a advertir este autor que así es como “el camino a la venganza privada quedaría abierto”.

3.3.-JUSTIFICACION DE LA PENA.-

La importancia de definir el Derecho Penal como fenómeno social estriba precisamente en que es en la realidad donde se produce marginación y no en concepciones ideales de la realidad. Esto explicaría por qué las teorías -en sus formulaciones históricas- que intentan justificar el Derecho penal en los fines de la pena son incapaces de describir la verdadera función y significado del Derecho penal.
El criterio para declarar justificada una pena desde la perspectiva de Ferrajoli se manifiesta a través del cumplimiento de las finalidades que se le asignan, esto es, de prevención de delitos y venganzas.

Parece obvio, no obstante, que no basta con el cumplimiento de las dos finalidades mencionadas para que una pena esté justificada. Por poner un ejemplo provocativo, pero claro, la pena de muerte puede ser preventiva y servir para evitar venganzas informales o linchamientos. Sin embargo, Ferrajoli la descarta por representar una vulneración de los derechos humanos. ¿Porqué razón Ferrajoli no está dispuesto a argüir que la pena de prisión es también una vulneración de derechos humanos?

Entiendo como un avance de la teoría de Ferrajoli que no declare la pena justificada hasta que no se pruebe empíricamente la correspondencia entre el fin que debe servir y la función que efectivamente cumple, superando con ello la creencia de que basta la alegación de la prevención de delitos para creer que la pena está justificada (falacia normativista).

En resumen, para evitar ser una ‘ideología normativista’, no basta alegar el fin de prevención de delitos para que la pena esté justificada, sino que debe demostrarse que esta finalidad es efectivamente cumplida, esto es, una correspondencia entre el fin que se pretende alcanzar y la función que cumple la pena.

3.4.-CONCEPCION MODERNA DE LA PENA.-

La discusión actual parece dominada por dos polos: por un polo realista, y por el otro, uno idealista. En el primer caso, el reconocimiento científico de que la pena carcelaria para el delincuente no representa en absoluto una oportunidad de reintegración en la sociedad sino un sufrimiento impuesto como castigo, se concreta en un argumento para la teoría de que la pena debe neutralizar al delincuente y/o representar el castigo justo por el delito cometido.
[27]

Renacen de este modo concepciones “absolutas” retributivas de la pena o, entre las teorías “relativas” se confirma la de la prevención especial negativa.
En un encuentro realizado en frankfurt, uno de lo más prestigiosos estudiosos de este país reconocía abiertamente el fracaso hasta ahora constatado en las acciones de resocialización a través de la cárcel y sostenía al mismo tiempo que, a pesar de esto, era necesario mantener la idea de la resocialización con el objeto de no dar cabida a los sostenedores de las teorías neoclásicas o neoliberales de la retribución y de la neutralización.
[28]

La cárcel es también una comunidad de frustraciones que se extiende a todos los actores implicados en los diferentes roles: detenidos, educadores, psicólogos, médicos, asistente sociales, agentes de custodia y administradores. Todos en formas diversas son condicionados negativamente en su personalidad por las contradicciones de la cárcel: sobre todo por la contradicción fundamental entre tratamiento-pena y tratamiento-resocialización.

Cuando García Pablos dice que hay “delincuentes incorregibles” por razones constitucionales o adquiridas, lo que realmente es bastante cuestionable. Llega a sostener una posición de orientación positivista y con rezagos de un lombrosionismo ya superado.

Además cae también en el extremo de defender tácitamente a la delincuencia de cuello blanco cuando afirma que 2/3 de los delincuentes están perfectamente socializados (entre los que están los autores de delitos económicos) y que no requieren resocialización.
Sin embargo habría que preguntarnos, que si un personaje de poder económico realiza contrabando sistemático, siendo consciente que con esa conducta está defraudando ingentes cantidades económicas lo que está sancionado por la ley, es una persona perfectamente socializada, o el banquero que aprovechando de su poder utiliza los fondos para otras actividades comerciales que le van a producir grande ganancias, pero con la perspectiva de no pagar al banco y que entra en quiebra fraudulenta, o bien el alto funcionario político o ministro, viceministro, etc, que aprovechando de su cargo comete peculado, acepta sobornos para alterar licitaciones, etc, ¿Será un tipo perfectamente socializado?.

3.5.-LA PENA COMO MEDIO DE CONTROL REPRESIVO: TERROR PENAL.-

El concepto tradicional positivista de peligrosidad es incompatible con la premisa básica de Iushumanismo: todo humano es persona porque está dotado de razón y conciencia; peligrosidad implica determinación (negación de elección autónoma). En este sentido, peligrosa puede ser una cosa pero no una persona".
[29]

En la actualidad se está procurando sacar de circulación de por vida a determinados delincuentes, lo que implica un regreso a políticas inocuizadoras, como aquellas que había postulado Von Liszt en su Programa de Marburgo respecto de los delincuentes peligrosos incorregibles: la pena indeterminada.
[30]

Sin embargo compartimos la postura de que “Toda consecuencia de una punición debe cesar en algún momento, por largo que sea el tiempo que deba transcurrir..."
[31], ya que “Es la dignidad del individuo, como límite material primero a respetar por un Estado democrático, lo que va fijando topes a la dureza de las penas y agudizando la sensibilidad por el daño que causan en quienes la sufren” [32], en aras de que la pretendida orientación resocializadora propugnada por el constituyente se vea desplazada por “exigencias preventivo generales positivas, enmascaradas bajo la genérica apelación a la proporcionalidad” .

4.-MANIFESTACIONES DE LA PENA EN EL PERU.-
4.1.-CARACTERISTICAS DE LA PENA EN EL PERU.-

Para deslegitimar la venganza, por consiguiente, la pena hoy debe igualmente proporcionarle satisfacción y realzar su sentimiento de la propia dignidad, “porque ninguna pérdida de poder puede tener lugar, ser temida o supuesta sin ir acompañada de una perdida de la autoconfianza”. A diferencia de la venganza, la pena puede llevar ello a cabo sólo en razón de un parámetro doble: que ella compense el agravio sufrido sin introducir un nuevo y que sea comunitariamente soportable, en tanto ella – a más tardar al momento del fin de la reacción – restaure el estado originario de paz social. La observancia de este doble parámetro purifica y socializa a la pena y la eleva a un nivel ético – social superior al de la venganza.
[33]

Si se reúnen ahora las funciones de la pena jurídica estatal en una unidad, se obtiene esa “trinidad” que la legislación estatal no puede ni pasar por alto ni eliminar: la funciones de satisfacción y paz de la pena como tal, la función preventiva de la pena estatal y la función de compensación de la pena jurídica.
[34]

En el lenguaje de Alessandro Baratta, quien sostiene un Derecho Penal mínimo, afirma que la pena, especialmente en su manifestación más drástica, como la que penetra en la esfera de la libertad personal y de la incolumidad física del individuo, es “violencia institucional”, a lo que debe sumarse, que ni legisladores, ni policía, ni ministerio público, ni jueces, ni órganos de ejecución, no responden a un interés general, sino a grupos minoritarios dominantes y socialmente privilegiados.
[35]

La pena es un tratamiento tendiente a resocializar al individuo que ha demostrado su inadaptación social, en nuestro ordenamiento penal y penitenciario esto fluye del texto expreso de la ley, sino remitámonos a las normas nacionales siguientes: Inc. 22 del Art. 139 de la Constitución Política, al Art. IX del Título Preliminar del Código Penal y al Art. II del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal.
[36]

La pena privativa de libertad se mantiene en la actualidad como respuesta para los delitos que son incuestionablemente graves. De esta premisa se desprende la idea de buscar otras medidas sancionadoras para ser aplicadas a los delincuentes de poca peligrosidad, o que han cometido hechos delictuosos que no revisten mayor gravedad.

Una pena excesiva, muy drástica o draconiana-como la que se aplica en nuestra patria en los delitos de Tráfico Ilícito de Drogas, secuestro, abuso sexual de menor, o robo que incluso llegan a la cadena perpetua-se relaciona con el principio de humanidad y el principio de proporcionalidad a los cuales se vulnera.
[37]

4.2.-LAS FUNCIONES DE LA PENA EN LA REFORMA PENAL PERUANA.-

La ley penal persigue la prevención de delitos y faltas como medio de protección de la sociedad. La pena necesariamente precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y la responsabilidad penal del agente.

Para MIR PUIG la pena debe cumplir una función activa en el mantenimiento y fortalecimiento del consenso jurídico y de la seguridad de la ciudadanía. Pero además, la aplicación de la pena por el estado no puede alejarse de sus fuentes de legitimación constitucional, esto es, de las exigencias de necesidad, bien jurídico real, humanidad, proporcionalidad, etc. Desconocer tales limites implicaría usar la pena como instrumento estricto de autoritarismo y terror.

En este sentido, el autor citado declara que en el modelo de estado social y democrático de derecho del cual arranca nuestro sistema político y por tanto jurídico, la pena ha de cumplir una misión política de regulación activa de la vida social que asegure su funcionamiento satisfactorio, mediante la protección de los bienes de los ciudadanos.

Ello presupone la necesidad de conferir a la pena la función de prevención de los hechos que atentan a estos bienes y no basar su contenido en una hipotética necesidad ético-jurídico de no dejar sin repuesta, sin retribución, la infracción del orden jurídico. Ahora bien para que el estado social no se convierta en autoritario, sino que sea democrático y de derecho debería respetar una serie de limites que garanticen que la prevención se ejercerá en beneficio y bajo control de todos los ciudadanos.
[38]

Al respecto, es de recordar que en nuestro país la constitución del 79 colocaba al hombre por encima del grupo social. En este sentido su articulo 1 declaraba abiertamente que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del estado. Todos tienen la obligación de respetarla y protegerla.

Al respecto RUBIO y BERNALES criticaron el excesivo individualismo de dicha disposición: a nuestro juicio, debió hacerse una declaración inicial que no pusiera al individuo simplemente como centro de la sociedad y del estado, sino que le diera sus adecuadas dimensiones a la vez individuales y sociales, estableciendo que todos y cada uno de los derechos le pertenecen no solo en cuanto a individuo, sino también en cuanto miembro que actúa en el todo social, en sus diferentes facetas sociales, políticas, etc.

En julio de 1990 se modifico un articulo en el cual señalaba que la ley penal persigue la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad. La pena necesariamente precisa la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y la responsabilidad penal del agente.

Contra todo pronostico y cuando parecía que la reforma penal peruana se había decidido ya por otorgar a la pena una función preventivo general positiva, apareció en enero de 1991, un nuevo y ultimo proyecto de código penal. Este documento, con apreciable implicancia, incluía en su titulo preliminar dos disposiciones que trataba de la función de la pena. El articulo 1 con una redacción recortada reproducía el criterio preventivo general positivo del texto de 1990. y luego, el articulo 9 retomaba a la curiosa descripción ecléctica, de origen colombiano, que habían contemplado los proyectos nacionales de 1985 y de 1986.

La confusión de funciones era pues, total y grotesca. La pena según el titulo preliminar del proyecto de enero de 1991 era un conglomerado donde se agrupaban criterios irreconciliables de prevención general, de prevención especial y hasta de retribución pura.

El texto final de abril de 1991 eliminase la función retributiva en el articulo 9 del titulo preliminar. Sin embargo, en su exposición de motivos el nuevo código mantuvo el criterio de que la pena ejercita una función retributiva, preventiva, protectora y resocializadora.

El código penal actual asume, pues una opción funcional de la pena preventivo-mixta y reconoce posibilidades preventivo-generales y preventivo-especiales.
La realidad y la experiencia de los últimos años siguen demostrando que en nuestro sistema penal la pena ha cumplido siempre una misma función. Esto es la de ser un mecanismo deshumanizado de intimidación social, de castigo y de autoritarismo. En nuestro medio, pues, la pena es, ha sido y sigue siendo solo prevención general negativa o mera retribución. Y ello muy a pesar de las expresas disposiciones contenidas en el articulo 139 inciso 22 de la constitución y en el articulo II del titulo preliminar del código de ejecución penal que de modo eufemístico han tratado de reconocer a la pena una función preventivo especial o de resocialización. O cuando podemos fácilmente constatar que la generalidad de las reformas introducidas en nuestras leyes penales, tienen como objetivo común atemorizar a la población, “potencialmente delincuente y victima” mediante la agravación de la penas o la prohibición de toda clase de beneficios penales, procesales o penitenciarios.

En consecuencia, como señalo ZAFFARONI, tales disposiciones son de momento, “normas declarativas que no sirven para nada”.

Finalmente, la pena en el Perú conserva históricamente características funcionales que la alejan definitivamente de toda consideración preventivo especial. Ella siempre cede al terror y al espectro, amplificado, del sentimiento de inseguridad ciudadana que vive el país. Se convierte, en definitiva, en una respuesta irracional a la violencia y a través de la cual el estado y su sistema de control, en una permanente improvisada búsqueda de eficacia, va desconociendo cada vez más derechos fundamentales de la ciudadanía.

5.-CONCLUSIONES.-
La pena es aplicada cuando se rompe la armonía entre los ciudadanos y la norma jurídica.
La función de la pena es la satisfacción de la paz social, imponer una pena es garantizar la vigencia segura de una norma y así la protección de sistema normativo.
La teoría absoluta o retributiva nos habla acerca de un principio jurídico, normativo y filosófico en el cual, la pena vendría ser una retribución por un mal uso de la libertad.
La teoría relativa o de prevención nos habla acerca que el estado trata de prevenir que ya no se comentan los mismos delitos cometidos por un mismo autor, también ayuda a que en las sociedades no se vuelvan a cometer más delitos.
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7. JAKOBS GUNTHER. DERECHO PENAL PARTE GENERAL, 1° EDICIÓN. MADRID. 1997.
8. JESCHEK HANS HEINRICH. TRATADO DE DERECHO PENAL – PARTE GENERAL. GRANADA. 1993
9. LASCANO, CARLOS J. ARTÍCULO: "EL NUEVO RÉGIMEN DE LA LIBERTAD CONDICIONAL - LEY 25.892", PENSAMIENTO PENAL Y CRIMINOLÓGICO. REVISTA DE DERECHO PENAL INTEGRADO., AÑO V - Nº 9. CÓRDOBA. 2004.
MIR PUIG SANTIAGO. DERECHO PENAL - PARTE GENERAL. 7° EDICIÓN. BUENOS AIRES. 2004.
11. MIR PUIG SANTIAGO. LA FUNCIÓN DE LA PENA EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO. BARCELONA. 1979.
12. ZAFFARONI EUGENIO RAÚL, ALEJANDRO ALAGIA, SLOKAR ALEJANDRO. DERECHO PENAL – PARTE GENERAL. 1° EDICIÓN. BUENOS AIRES. 2000.
13. ZAFFARONI EUGENIO RAÚL. ARTÍCULO: LA FILOSOFÍA DEL SISTEMA PENITENCIARIO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO. POR. REVISTA THEMIS. N° 35. PUCP. FACULTAD DE DERECHO. 1997.


[1] Bustos Ramírez, Juan. Tratado de Derecho Penal Parte General. Pg. 523.
[2] Mir Puig, Santiago. Función de la Pena y Teoría del Delito en el Estado Social y Democrático de Derecho. Pg.27
[3] Mir Puig, Santiago. Ibid. Pg.28
[4] Bustos Ramírez, Juan. Ibíd. Pg. 523
[5] Bustos Ramírez Juan. Ibíd. Pg. 524
[6] Bustos Ramírez Juan. Ibíd. Pg. .524 - 525
[7] Bustos Ramírez Juan. Ibíd. Pg. 525
[8] Heinrich Jescheck, Hans. Tratado de Derecho Penal Parte General. Pág. 61.
[9] Roxin, Claus. Derecho Penal Parte General. Pg. 81-82
[10] Bustos Ramírez Juan. Ibid. Pg. 526
[11] Bustos Ramírez Juan. Ibid. Pg. 527
[12] Bustos Ramírez Juan. Ibid. Pg. 527
[13] Bustos Ramírez Juan. Ibid. Pg. 528
[14] Bustos Ramírez Juan. Ibid. Pg.530
[15] Ernst-Joachim Lampe. La dogmática jurídico penal entre la ontología social y el funcionalismo. Pg. 216 - 219
[16] Roxin, Claus, Ibíd. Pág. 89.
[17] Jakobs, Gunther . Derecho Penal Parte General, Pg.13-14.
[18] Bustos Ramírez, Juan. Ibid. Pg. 530
[19] Zaffaroni, Raúl Eugenio. La filosofía del Sistema Penitenciario en el mundo contemporáneo en los cuadernos de la cárcel. Pg. 61.
[20] Bustos Ramírez, Juan. Ibid. Pg. 533.
[21] Heinrich Jescheck, Hans. Ibid. Pg 56.
[22] Jakobs Gunther. Ibid. Pg. 99.
[23] Bustos Ramírez, Juan. Ibíd. Pg.534.
[24] Ernst-Joachim Lampe. Ibid. Pg. 216
[25] Ernst-Joachim Lampe. Ibid. Pg. 224
[26] Ernst-Joachim Lampe. Ibid. Pg. 239
[27] Barrata Alessandro. Criminología y dogmática penal: pasado y futuro del modelo integral de la ciencia penal. En la revista “la cuestion criminal”.
[28] Barrata Alessandro. Ibid.
[29] Zaffaroni, Alagia y Slokar. Derecho Penal - Parte General. Pg. 52
[30] Lascano, Carlos J. Artículo: "El Nuevo Régimen De La Libertad Condicional - Ley 25.892", Pensamiento Penal y Criminológico. Revista De Derecho Penal Integrado., Año V - Nº 9. Córdoba. 2004. Pgs. 166-167.
[31] Zaffaroni, Alagia y Slokar. Ibid. Pg. 125.
[32], Mir Puig Santiago. Derecho Penal - Parte General. Pg. 132.
[33] Ernst-Joachim Lampe. Ibid. Pg. 216 - 219
[34] Ernst-Joachim Lampe. Ibid. Pg. 220
[35] Baratta Alessandro. Ibid.
[36] Brousset Salas Ricardo A. Artículo: Problemática Intercarcelaria. Revista de Derecho y CC.PP. Volumen 57. N° 01 – Junio. UNMSM. Pgs. 204 - 211
[37] Castillo Alva Jose Luis. Principios de Derecho Penal Parte General. Pgs. 11 – 14
[38] Mir Puig Santiago. Ibid. Pg. 40