DR. ALBERTO ROSSEL ALVARADO FISCAL SUPERIOR DE LA OFICINA DE CONTROL INTERNO DE LIMA - NORTE

>> martes, 26 de mayo de 2009

¿ES EL DERECHO PENAL LA ÚNICA VÍA DE SOLUCIÓN FRENTE A LA DELINCUENCIA?

POR: DR. ALBERTO ROSSEL ALVARADO

FISCAL SUPERIOR DE LA OFICINA DESCONCENTRADA DE CONTROL INTERNO DE LIMA - NORTE



INTRODUCCIÓN

El presente trabajo comprende aspectos conceptuales dentro de la perspectiva de lo que entendemos por política criminal, no sólo desde un aspecto teórico sino también dentro de un contexto reflexivo, para de acuerdo a esta perspectiva asumir el estudio de la delincuencia desde un enfoque criminológico, el cual es analizado desde varias perspectivas, delimitado estos aspectos nos adentraremos dentro de las nociones del derecho penal propiamente dicho y su manera más palpante de cómo se manifiesta en sociedad como es la pena; y para concluir el trabajo se discutirá la manera de como se debe resolver este problema analizando las 2 variantes que en la actualidad se están barajando, viendo los aspectos críticos desde el análisis de aspectos jurídicos y valorativos, esperando que a partir del presente trabajo se enriquezca el debate sobre este problema tan discutido y del cual somos parte.

1. POLITICA CRIMINAL: SU ABORDAJE FRENTE A LA DELINCUENCIA

Política Criminal es un concepto complejo: es definible en términos de instrumentos penales, de un lado, e instrumentos no penales, del otro. Hasta un pasado no muy lejano ésta se entendió como instrumento de control de la criminalidad, a partir del desarrollo de estudios victimológicos, y en particular por la preocupación acerca de las necesidades de la víctima, de su ambiente social y de la sociedad, el campo de acción de la política criminal se extiende también hacia el control de las consecuencias del crimen, además de su prevención. Zambrano A. 1998. Derecho Penal, Criminología y Política Criminal. Buenos Aires. Depalma.
Política Criminal es la creación institucional ante el delito, la naturaleza misma de la política criminal, su alcance y la posición que ha de ocupar respecto de la criminología, son cuestiones puestas a debatir. Reyes A. 1996. Criminología. Bogotá. Temis.

En definitiva, perspectiva político-criminal significa determinación de los principios básicos de un Derecho Penal democrático y dilucidación de su contenido en tanto que desafío político-criminal significa entender que todo principio es sólo un programa de acción que requiere por ello de sustentación en una realidad concreta, la nuestra, latinoamericana, con el objeto de establecer, si no algo del derecho penal, como dijera Radbruch, por lo menos un derecho penal humano, de los hombres únicamente y para los hombres. Zambrano Alonso. 1998. Derecho Penal, Criminología y Política Criminal. Buenos Aires. Depalma.
Ahora bien, sin duda puede haber diferentes políticas criminales. No es lo mismo la Política Criminal de un Estado autoritario que la de un Estado social y democrático de derecho. La que nos interesa es justamente esta última, la que debe ser la propia de un Estado social y democrático de derecho. En otras palabras, cómo ha de ser ejercido el poder de definición de los procesos criminales en un Estado que tiene como fundamento y objetivo la consecución plena de la libertad y la igualdad. Bustos J. 2005. Obras Completas. Tomo I Derecho Penal - Parte General. Lima. Ara Editores.

El programa político criminal debe de estar concordé con el principio de la libertad y de abrir espacios para la realización de ésta. La política criminal sustentadora de la seguridad sirve a la libertad y no afecta a esta.

El sistema penal no se fundamenta sólo de manera político – criminal, sino también de manera ético – personal y ético social – y ya que los valores siempre tienen un fundamentum in re, también de manera ontológico – personal y ontológico – social: “El derecho nunca debe adaptarse a la política, sino que la política debe adaptarse siempre al derecho”. Joachim E. (2003). La Dogmática Jurídico Penal entre la Ontología Social y el Funcionalismo. Lima. Grijley.

2. EL ESTUDIO CRIMINOLÓGICO DE LA DELINCUENCIA

A partir de los años sesenta en Estados Unidos y, en las décadas sucesivas, en Gran Bretaña y después en Europa continental, se comienza a constatar el predominio de la criminología positivista y, más en general, del paradigma etiológico en la sociología de la desviación, se ha puesto en primer plano, en el estudio de la desviación y de la criminalidad, los mecanismos de definición y de etiquetamiento (institucionales e informales), por consiguiente, el proceso de criminalización primaria (formación de la ley penal) y secundaria (aplicación de la ley penal). Zambrano A. (1998). Derecho Penal, Criminología y Política Criminal. Buenos Aires. Depalma.
Actualmente se pone en práctica el principio de la interdisciplinaridad (o multidisciplinariedad) "externa", con lo cual este nuevo saber podrá, ofrecer una respuesta novedosa a la "cuestión criminal que no sólo produzca una política criminal alternativa dentro del universo de las ciencias penales y del sistema de justicia criminal, sino también -y sobre todo- que pueda movilizar una política multiagencial alternativa a la política criminal misma. Reyes A. (1996). Criminología. Bogotá. Temis.

El crimen no es una unidad, ya que actúa en todos los ámbitos de la sociedad y amerita ser tratado en serio, analizando cada situación particular, es una de las más claras expresiones de las deficiencias estructurales de la sociedad es la manifestación de diversos factores que deterioran los cimientos del desarrollo del hombre. Villavicencio Felipe. (1997). Introducción a la Criminología. Lima. Grijley.

La delincuencia no es un fenómeno fácil de controlar, sobre todo por el hecho de que sus causas se encuentran insertas dentro de la sociedad como: falta de educación, valores y principios dentro de la familia y aunado a éstas la grave situación económica que está atravesando nuestro país. Villavicencio Felipe. (1997). Introducción a la Criminología. Lima. Grijley.

Si aceptamos como válida la sentencia de Durkheim en cuanto afirma que la criminalidad constituye un elemento necesariamente integrante de una sociedad sana y considera que es esa misma sociedad la que produce y define ella su propia criminalidad: ¿qué sentido tiene hablar de la resocialización del delincuente y para una sociedad que produce ella misma delincuencia?; ¿No sería más lógica y coherente la idea de resocializar a la propia sociedad? Hurtado José. (1997). Derechos Humanos y Lucha contra la Delincuencia. Lima. Pontificia Universidad Católica del Perú.

Hay una teoría económica para el control del delito que postula un aumento de la represión penal –más conductas criminalizadas y mayores penas por los delitos– para elevar los costos de delinquir y así disuadir la conducta delictual –decisión racional–. Esa teoría desconoce que casi la totalidad de nosotros no delinquimos; no lo hacemos por temor a la ley penal, sino porque creemos que es mejor para el conjunto social que respetemos los derechos de los otros. Hurtado J. (1997). Derechos Humanos y Lucha contra la Delincuencia. Lima. Pontificia Universidad Católica del Perú.

3. EL ROL DEL DERECHO PENAL EN SOCIEDAD

La importancia de definir el Derecho penal como fenómeno social estriba precisamente en que es en la realidad donde se produce marginación y no en concepciones ideales de la realidad. Esto explicaría por qué las teorías -en sus formulaciones históricas- que intentan justificar el Derecho penal en los fines de la pena son incapaces de describir la verdadera función y significado del Derecho penal. Barbero M. (1980). Marginación Social y Derecho Represivo. Barcelona. Bosch

Los detentadores de la norma son los legisladores y jueces de nuestra Latinoamérica de quienes depende finalmente el sentido democrático, legítimo y civilizado del Derecho penal. A ellos se les recuerda que la pena y las medidas de seguridad son las sanciones más drásticas y extremas del orden jurídico que afecta a los ciudadanos en sus derechos y bienes más importantes (vida, patrimonio, libertad y otros, etc.) y que, por lo tanto, deben ser aplicadas y administradas en los casos absolutamente necesarios, con un profundo sentido de humanidad, ya que quien comete un delito no es un ser distinto, sino igual a nosotros que no puede perder su dignidad y su condición de persona por el sólo hecho de delinquir. Castillo J. (2004). Principios de Derecho Penal – Parte General. Lima. Gaceta Jurídica.
El carácter fragmentario apunta justamente al hecho de que la gravedad del control penal no es posible utilizarlo siempre, sino frente a determinados hechos muy específicos y de cierta significación en la vida social. Si así no fuera, el Estado se convertiría en un Estado simplemente policial y, además, se correría el riesgo de paralizar la actividad social por medio de la violencia penal. Los ciudadanos, dentro de un Estado de derecho, no pueden vivir bajo la amenaza constante de violencia; tampoco de la que ejerce el Estado, pues ello significaría la negación de ese propio Estado de derecho. Bustos J. (2005). Obras Completas. Tomo I Derecho Penal - Parte General. Lima. Ara Editores.

4. LA FINALIDAD DE LA CÁRCEL

En el lenguaje de Alessandro Baratta, quien sostiene un Derecho Penal mínimo, afirma que la pena, especialmente en su manifestación más drástica, como la que penetra en la esfera de la libertad personal y de la incolumidad física del individuo, es “violencia institucional”, a lo que debe sumarse, que ni legisladores, ni policía, ni ministerio público, ni jueces, ni órganos de ejecución, no responden a un interés general, sino a grupos minoritarios dominantes y socialmente privilegiados. Baratta A. (1979). Criminología y Dogmática Penal: Pasado y Futuro del Modelo Integral de la Ciencia Penal. Lima. Ediciones Jurídicas.

El criterio para declarar justificada una pena desde la perspectiva de Ferrajoli se manifiesta a través del cumplimiento de las finalidades que se le asignan, esto es, de prevención de delitos y venganzas. Parece obvio, no obstante, que no basta con el cumplimiento de las dos finalidades mencionadas para que una pena esté justificada. Por poner un ejemplo provocativo, pero claro, la pena de muerte puede ser preventiva y servir para evitar venganzas informales o linchamientos. Sin embargo, Ferrajoli la descarta por representar una vulneración de los derechos humanos. ¿Porqué razón Ferrajoli no está dispuesto a argüir que la pena de prisión es también una vulneración de derechos humanos? Baratta A. (1979). Criminología y Dogmática Penal: Pasado y Futuro del Modelo Integral de la Ciencia Penal. Lima. Ediciones Jurídicas.

En resumen, para evitar ser una ‘ideología normativista’, no basta alegar el fin de prevención de delitos para que la pena esté justificada, sino que debe demostrarse que esta finalidad es efectivamente cumplida, esto es, una correspondencia entre el fin que se pretende alcanzar y la función que cumple la pena.

La prevención social del delito debe ser construida mediante una prevención primaria que ofrezca reales y creíbles oportunidades a quienes están en “situación de riesgo”, es decir, que no pueden emplear sus habilidades y recursos en actividades lícitas de manera satisfactoria. La prevención secundaria debe ofrecer oportunidades de buen empleo de sus habilidades y recursos a quienes delinquen parcial o profesionalmente pero no están institucionalizados en el sistema penal. Finalmente, la rehabilitación, o prevención terciaria del delito, es la oferta para el buen uso de habilidades y recursos que debe hacerse a quienes están institucionalizados en el sistema penal. Bustos J. (2005). Obras Completas. Tomo I Derecho Penal - Parte General. Lima. Ara Editores.

Para Mir el modelo social y democrático de derecho en España exige que la pena cumpla una misión de regulación activa de la vida social que asegure su funcionamiento satisfactorio, mediante la protección de los bienes de los ciudadanos, y ello se puede cumplir mediante una pena cuya función sea la prevención. Mir Santiago. (1979). La Función de la Pena en el Estado Social y Democrático de Derecho. Barcelona. Bosch.

Fue Pellegrino Rossi quien calificó la prisión de pena propia de países civilizados. ¿Sigue siéndolo? No por entero. De acuerdo con las concepciones actuales, es degradante. Y en contra de lo suele creerse, tampoco es igualitaria. Las cárceles las pueblan – aparte de los delincuente políticos, cuando lo hay - , gentes pertenecientes a clases socialmente marginadas. En ellas no penetran, salvo per accidens, los poderosos de la tierra. Barbero M. (1980). Marginación Social y Derecho Represivo. Barcelona. Bosch.

¿Por qué las prisiones permanecen a pesar de su contraproductividad? Yo diré que precisamente porque, de hecho producen delincuentes y la delincuencia tiene una cierta utilidad económico-política en las sociedades que conocernos: La utilidad mencionada podemos revelarla fácilmente: 1) Cuanto más delincuentes existan, más crímenes existirán; cuanto más crímenes hayan, más miedo tendrá la población y cuanto más miedo en la población, más aceptable y deseable se vuelve el sistema de control policial. La existencia de ese pequeño peligro interno permanente es una de las condiciones de aceptabilidad de ese sistema de control, lo que explica por qué en los periódicos, en la radio, en la televisión, en todos los países del mundo sin ninguna excepción, se concede tanto espacio a la criminalidad como si se tratase de una novedad cada nuevo día. Desde 1830 en todos los países del mundo se desarrollaron campañas sobre el tema del crecimiento de la delincuencia, hecho que nunca ha sido probado, pero esta supuesta presencia, esta amenaza, ese crecimiento de la delincuencia es un factor de aceptación de los controles. Zaffaroni E. (1997). La Filosofía del Sistema Penitenciario en el Mundo Contemporáneo. Lima. Pontificia Universidad Católica del Perú.

En la actualidad en muchos países y sobre todo en los Estados Unidos de Norteamérica, el discurso oficial sobre la prisión se desplaza de la resocialización (prevención especial positiva) hacia la neutralización o incapacitación del penado (prevención especial negativa), si bien la teoría de la resocialización, no se ha abandonado del todo en el discurso, en la práctica se han establecido regímenes especiales inicialmente para determinados delitos donde explícitamente se opta por la neutralización del penado con fines de protección social, regímenes que dada la ampliación de los delitos a los que se aplican tienden a generalizarse; esta posición es carente de todo sentido de humanidad y consagra la degradación máxima a la persona, ya que con las condiciones infrahumanas de nuestras cárceles indirectamente estamos condenando a estas personas a la muerte. Brousset R. (2000). Problemática Intercarcelaria. Lima. Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

DISCUSIÓN DEL PROBLEMA: ¿ES EL DERECHO PENAL LA ÚNICA VÍA DE SOLUCIÓN FRENTE A LA DELINCUENCIA?

5.1 A mayor Represión menor Delincuencia: ¿quiénes soportan tal represión?

Se crea la ilusión a la manera de falso tranquilizante, de que la mayor represividad es un instrumento idóneo para controlar la criminalidad, confianza peligrosa en cuanto obstaculiza o dificulta la adopción de otras medidas de diverso orden que sí podrían contribuir a avanzar en la solución del problema. El poder punitivo del Estado no debe utilizarse de cualquier modo y en cualquier medida para proteger la convivencia humana.

En la actualidad se está procurando sacar de circulación de por vida a determinados delincuentes, lo que implica un regreso a políticas inocuizadoras, como aquellas que había postulado Von Liszt en su Programa de Marburgo respecto de los delincuentes peligrosos incorregibles: la pena indeterminada. Barbero M. (1980). Marginación Social y Derecho Represivo. Barcelona. Bosch

¿Por qué las prisiones permanecen a pesar de su contraproductividad? Yo diré que precisamente porque, de hecho producen delincuentes y la delincuencia tiene una cierta utilidad económico-política en las sociedades que conocernos: La utilidad mencionada podemos revelarla fácilmente: 1) Cuanto más delincuentes existan, más crímenes existirán; cuanto más crímenes hayan, más miedo tendrá la población y cuanto más miedo en la población, más aceptable y deseable se vuelve el sistema de control policial. La existencia de ese pequeño peligro interno permanente es una de las condiciones de aceptabilidad de ese sistema de control, lo que explica por qué en los periódicos, en la radio, en la televisión, en todos los países del mundo sin ninguna excepción, se concede tanto espacio a la criminalidad como si se tratase de una novedad cada nuevo día. Zaffaroni E. (1997). La Filosofía del Sistema Penitenciario en el Mundo Contemporáneo. Lima. Pontificia Universidad Católica del Perú.

La tolerancia cero como doctrina postula que son los delitos comunes y no el crimen organizado lo que más preocupa a la población, además, que los delitos menores no controlados son el punto de arranque para los delitos comunes más graves, por esto tolerancia cero frente a los delitos de bagatela pero que hay de los delitos como los económicos o aquellos que comprometan a funcionarios o servidores del Estado, dudo mucho que si acabamos con los delincuentes vinculados a los delitos de bagatela también se acaben los delitos “mayores”; ya que aquellos que cometen estos delitos lo hacen sobre motivaciones muy diferentes a los delincuentes antes mencionados; además este paradigma se le critica el hecho que no considera el costo de oportunidad entre carecer de trabajo e ingresos, y delinquir; finalmente el problema no es tan fácil como algunos sostienen que encerrando hoy a todos los que cometen un delito la delincuencia terminará ya que es la misma sociedad la que creará para mañana más delincuentes, así que empezamos por la apertura de oportunidades educativas y laborales para conseguir disminuir la delincuencia. Villavicencio F. (1997). Introducción a la Criminología. Lima. Grijley.

Podría decir también que el concepto de “tolerancia cero”, es una designación errónea, pues no implica la rigurosa aplicación de todas las leyes, sino más bien una imposición extremadamente discriminatoria contra determinados grupos de personas en ciertas zonas simbólicas. ¿Dónde esta la “tolerancia cero” de los delitos administrativos, el fraude comercial, la contaminación ilegal y las infracciones contra la salud y la seguridad? En realidad, sería más exacto describir las formas de actividad policial realizadas a nombre de la «tolerancia cero» como estrategias de «intolerancia selectiva”. Zaffaroni E. (1997). La Filosofia del Sistema Penitenciario en el Mundo Contemporáneo. Lima. Pontificia Universidad Católica del Perú.

5.2 La Persona Humana como fin del Estado ¿La Delincuencia es un problema exclusivamente penal?

Las políticas de desarrollo humano, hacen posible la expresión del conjunto de las potencialidades inherentes a la dignidad de los seres humanos y procurando asimismo su desarrollo económico, social y cultural.

La política de seguridad ciudadana debe diseñarse en programas de educación, inserción social, reconversión de capacidades productivas, acceso a la cultura, a los deportes y a la recreación. Esta prevención requiere el apoyo del financiamiento público y se realiza desde el quehacer global de la sociedad. Bergalli R. (1991) Derecho Penal y Criminología. Bogotá. Universidad de Externado.

La delincuencia común no es una plaga que se pueda fulminar conforme a criterios de eficiencia con el recurso del Derecho penal, al contrario, la tendencia al aumento de pena en estos ámbitos potencia no sólo un efecto espiral que marginaliza cada vez más a las clases sociales deprimidas, sino que carga todas las deficiencias de un sistema de ordenación estatal justamente en las clases sociales más desfavorecidas (los “clientes” por excelencia de la justicia ordinaria), contribuyendo así abrir graves brechas en el principio de igualdad y tratamiento de los delincuentes, por lo que se haría inaplazable revisar el sistema de penas previsto para la delincuencia común, especialmente para los delitos patrimoniales de robo y hurto.

Solo en el marco de estas políticas de seguridad ciudadana, la red penal formal puede abandonar su actual sujeción a la "Razón de Estado" y ponerse al servicio de la "Razón de la Persona", de modo que su racionalidad cambia profundamente su contenido y hace suyo el compromiso ético con la dignidad humana.

CONCLUSIONES:

En definitiva, perspectiva político-criminal significa determinación de los principios básicos de un Derecho Penal democrático.
El crimen no es una unidad, ya que actúa en todos los ámbitos de la sociedad y amerita ser tratado en serio, analizando cada situación particular, es una de las más claras expresiones de las deficiencias estructurales de la sociedad.
En la actualidad en muchos países y sobre todo en los Estados Unidos de Norteamérica, el discurso oficial sobre la prisión se desplaza de la resocialización (prevención especial positiva) hacia la neutralización o incapacitación del penado (prevención especial negativa).
Al Derecho Penal se le dan cada vez más conflictos para resolver, transformándolo paulatinamente en el receptáculo de las emergencias y construyendo así una estructura punitiva de excepción (contraria al minimalismo).
El derecho penal a través de la pena no puede solamente ser de carácter simbólica sino también de respeto a la dignidad humana y la paz social.
La prevención de delitos no pasa sólo por el derecho penal sino por otros medios de control y prevención de delitos.
En nuestro contexto social el Estado Peruano ha hecho del derecho penal su única arma frente al problema de la delincuencia, vulnerando derechos fundamentales y agravando el conflicto social.
La tolerancia cero como doctrina postula que son los delitos comunes y no el crimen organizado es lo que más preocupa a la población.
La política de seguridad ciudadana debe diseñarse en programas de educación, inserción social, reconversión de capacidades productivas, acceso a la cultura, a los deportes y a la recreación. Esta prevención requiere el apoyo del financiamiento público y se realiza desde el quehacer global de la sociedad.
Los mecanismos alternativos al derecho penal son los más oportunos frente a la delincuencia, devolviéndole al derecho penal su carácter de ultima ratio y de última necesidad.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

Baratta A. (1979). Criminología y Dogmática Penal: Pasado y Futuro del Modelo Integral de la Ciencia Penal. Lima. Ediciones Jurídicas.
Barbero M. (1980). Marginación Social y Derecho Represivo. Barcelona. Bosch.
Bergalli R. (1991) Derecho Penal y Criminología. Bogotá. Universidad de Externado.
Brousset R. (2000). Problemática Intercarcelaria. Lima. Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Bustos J. 2005. Obras Completas. Tomo I Derecho Penal - Parte General. Lima. Ara Editores.
Castillo J. (2004). Principios de Derecho Penal – Parte General. Lima. Gaceta Jurídica.
Hurtado J. (1997). Derechos Humanos y Lucha contra la Delincuencia. Lima. Pontificia Universidad Católica del Perú.
Joachim E. (2003). La Dogmática Jurídico Penal entre la Ontología Social y el Funcionalismo. Lima. Grijley.
Mir S. (1979). La Función de la Pena en el Estado Social y Democrático de Derecho. Barcelona. Bosch.
Reyes A. 1996. Criminología. Bogotá. Temis.
Villavicencio F. (1997). Introducción a la Criminología. Lima. Grijley.
Zaffaroni E. (1997). La Filosofía del Sistema Penitenciario en el Mundo Contemporáneo. Lima. Pontificia Universidad Católica del Perú.
Zambrano A. 1998. Derecho Penal, Criminología y Política Criminal. Buenos Aires. Depalma.