LA REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD DESDE UN ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Por: Dra. Magda Victoria Atto Mendives

Fiscal Provincial en lo Penal de Lima

1. CONSIDERACIONES GENERALES.-

La Constitución Política de nuestro país, sus principios y derechos fundamentales, son base de nuestro sistema jurídico y matriz mediante la cual los legisladores elaboran la normatividad, la misma que a su vez deberá ser consistente con el texto constitucional, respetando tales principios y derechos contenido en ella.

El presente trabajo, refleja una crítica a la incorporación de la Reincidencia dentro de la normatividad penal peruana por ser contraria al principio de Ne bis idem y por tanto de naturaleza Inconstitucional. Aunque, si bien es cierto, el principio antes mencionado ya no está expresamente regulado en el texto constitucional de 1993, existen garantías constitucionales en las que tal principio aún se encuentra inmerso y cuyo contenido sigue siendo de naturaleza constitucional.

Para tales efectos desarrollaremos concisamente cada una de estas instituciones (Reincidencia y Ne bis in idem) a fin de poder arribar a una solución lógica y coherente, y establecer recomendaciones óptimas al respecto, esperando dilucidar ciertas dudas que nos permitan llegar a metas conexas a los intereses de nuestro sistema jurídico peruano.

2. LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTÍCULOS 1º Y 2º DE LA LEY Nº 28726

En la actualidad la presencia de legislación inconsistente con nuestra carta política ha ocasionado un gran impacto que ha dejado estupefacto a más de uno de los estudiosos del Derecho sobre todo dentro del campo Penal. Dentro de las inconsistencias planteadas entre normas legales y principios constitucionales encontramos la dación de la Ley Nº 28726, la misma que introduce modificaciones al Código Penal y al Código Procesal Penal, incorporando instituciones como la Reincidencia, concepto que a nuestro parecer contraviene a uno de los principios más conocidos en el Derecho Penal y Constitucional como es el de “Ne bis in idem”.

EL problema está circunscrito en la determinación de la Inconstitucionalidad o No de los artículos 1º y 2º de la Ley en comentario, los mismos que han sido duramente criticados recientemente por diversos autores y lo que supone cierta involución e incluso desprestigio para el Derecho Penal Peruano dada su inconsistencia, incoherencia e incongruencia con los fines de la pena, cosa juzgada y demás principios universalmente aceptados como el de Ne bis in Idem que analizaremos en el presente trabajo.

3. LA INSTITUCIÓN DE LA REINCIDENCIA.-

Son muchas las acepciones que podemos encontrar dentro de la doctrina sobre Reincidencia. Para Cabanellas “Reincidencia es la repetición de la misma falta, culpa o delito; insistencia en los mismos. Estrictamente hablando se dice que reincidencia es la comisión de igual o análogo delito por el reo ya condenado. Agrava la responsabilidad criminal por demostrar la peligrosidad del sujeto, la ineficacia o desprecio de la sanción y la tendencia a la habitualidad” (Cabanellas Tomo VII: 112) . Reincidencia es la realización de un nuevo delito, por el mismo agente después de haber sido condenado por otro anterior, cuya pena se haya sufrido en todo o en parte y antes de haber transcurrido un determinado tiempo fijado por la ley. Coincidiendo con Amado Ezaine respecto a la Reincidencia, diremos que es la “recaída en el delito”

Determinado sector doctrinal en donde encontramos a Carrara, Rossi y otros, la reincidencia constituye una circunstancia agravante para la responsabilidad, criterio recogido por la mayoría de las legislaciones; mientras que Carmignani, Merkel y Mittermaier, niegan la procedencia de la agravación. Y no faltan penalistas (Bucellati y Kleinschrod) que afirman que debe considerarse como causa de atenuación; ya sea porque la repetición del delito obedece a una disminución de la imputabilidad, ya sea porque es repetición se deriva de fallas en la organización social y de los malos sistemas penales y penitenciarios.

Jiménez de Asúa considera que la reincidencia constituye un concepto tendiente a desaparecer, para ser substituido por el de la habitualidad; y de ahí que no deba reputarse como circunstancia ni de agravación ni de atenuación de la pena; puesto que demuestra que el delincuente habitual es insensible a la sanción, y se mantiene en un estado de peligrosidad del cual hay que defenderse con medidas especiales. Ello lleva implícito algo más que una agravante: la eliminación o el encierro perpetuo.

Tanto el Código Penal español como el argentino regulan a la institución de la Reincidencia como circunstancia agravante, y en algunos casos la más grave de las agravantes, castigada generalmente con la aplicación de una pena inmediatamente superior a la prevista normalmente.

4. REINCIDENCIA EN LA LEGISLACIÓN PERUANA.-

Hasta antes del 9 de mayo de 2006 en que se publicó la Ley Nº 28726 la Reincidencia y la Habitualidad eran instituciones que no aparecían en nuestro Código Penal. Sin embargo, la modificación literal que hace al respecto esta nueva ley en sus dos primero artículos es evidente: “Incorpóranse al artículo 46º del Código Penal los incisos 12 y 13, con el siguiente tenor: 12. La habitualidad del agente al delito. 13. La reincidencia.” (Artículo 1º de la Ley Nº 28726)

La ley en comentario describe cada una de estas instituciones en su artículo 2º de la siguiente manera:

“Reincidencia: El que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendrá la condición de reincidente. Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. A los efectos de esta circunstancia no se computarán los antecedentes penales cancelados.

“Habitualidad: Si el agente comete un nuevo delito doloso, será considerado delincuente habitual, siempre que se trate al menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco años. La habitualidad en el delito constituye circunstancia agravante. El juez podrá aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal”.

A. Tipos de Reincidencia:

• Reincidencia Específica: Es la circunstancia agravante de reincidencia, por antonomasia. La repetición de igual delito o de otro tan parecido que figure en el mismo título del código, contraria así a la especialización delictiva.

• Reincidencia Genérica: La impropia, la agravante de reiteración, donde existe repetición en el delito, pero variedad en la especia; por ejemplo, una vez se robó y en otra se incurrió en cohecho.

5. EL PRINCIPIO DE NE BIS IN IDEM.-

Llamado por otros “Non bis in idem”, que literalmente significa “No dos veces por igual causa”. En materia penal significa que no cabe aplicar dos sanciones por una misma infracción, ni acusar segunda vez por igual hecho, a no mediar nuevas pruebas y dentro de gran limitación.

Dentro del Derecho Penal, este principio se encuentra universalmente aceptado por la doctrina. Aunque el hecho de ser un “Principio” pareciera hacerlo lejano a la realidad y a la praxis penal, ha sido legislado en diversos países dentro de su Texto Constitucional lo que no ya no lo hace solo un “Principio”, sino un “Derecho Fundamental”.

En la Constitución de 1979 el principio de Ne bis in idem estaba taxativamente regulado en el artículo 233º inciso 11. Hoy en día, la Constitución de 1993, no lo regula literalmente, sin embargo, su presencia es obvia dentro de las garantías establecidas en el artículo 139º así como en otros artículos de nuestro actual texto constitucional, en donde encontramos por ejemplo la prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada, la observancia del debido proceso y tutela jurisdiccional.

De la misma manera, el hecho de “No ser juzgado dos veces por el mismo delito” guarda estrecha relación con los fines de la pena, tales como el protector, resocializador y el preventivo, así como el principio de cosa juzgada, regulados constitucionalmente. De tal forma que aquello que contravenga a tales principios quebranta lo que un Sistema Jurídico Coherente posee dentro de sus fines y bases, los mismos que deberán ser acordes a los intereses fundamentales del Estado en que se desarrollan.

6. ANTECEDENTES NORMATIVOS COMPARATIVOS EN LATINOAMERICA DE LA REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD.-

Siempre es habitual que las figuras que aparecen consagradas en un cuerpo normativo y que ven la luz por primera vez, tienen un antecedente extranjero. Así, las figuras de la reincidencia y habitualidad no son la excepción a esta regla general. Estas figuras mayormente han sido desarrolladas en países latinos como México y Argentina, donde las mismas tienen una vigencia considerable en sus códigos penales, tal es el caso de México, donde estas figuras se encuentran contempladas en el artículo 20 y 21 del Código Penal Federal mexicano. Así tenemos: “Artículo 20. Hay reincidencia: siempre que el condenado por sentencia ejecutoria dictada por cualquier tribunal de la República o del extranjero, cometa un nuevo delito, si no ha transcurrido, desde el cumplimiento de la condena o desde el indulto de la misma, un término igual al de la prescripción de la pena, salvo las excepciones fijadas en la ley.

La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta si proviniere de un delito que tenga este carácter en este Código o leyes especiales:

• Artículo 21. Si el reincidente en el mismo género de infracciones comete un nuevo delito procedente de la misma pasión o inclinación viciosa, será considerado como delincuente habitual, siempre que las tres infracciones se hayan cometido en un período que no exceda de diez años.

• Artículo 22. En las prevenciones de los artículos anteriores se comprenden los casos en que uno solo de los delitos, todos, queden en cualquier momento de la tentativa, sea cual fuere el carácter con que intervenga el responsable.

• Artículo 23. No se aplicarán los artículos anteriores tratándose de delitos políticos y cuando el agente haya sido indultado por ser inocente” . En lo que respecta al Código Penal de la Nación Argentina, estas figuras presentan el siguiente tenor literal:

En lo que respecta al Código Penal de la Nación Argentina, estas figuras presentan el siguiente tenor literal:

“Artículo 50. Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena.

La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición.

No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho años de edad.

La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquel por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años”.

Lo curioso es que el término habitualidad no aparece definido en la normatividad argentina, salvo que los artículos:

“Capítulo XIII Encubrimiento y Lavado de Activos de origen delictivo Artículo 277. (Texto conforme ley 25815) 3. La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando: c) El autor se dedicare con habitualidad a la comisión de hechos de encubrimiento.

Artículo 278.- 1)

a) Será reprimido con prisión de dos a diez años y multa de dos a diez veces del monto de la operación el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí;

b) El mínimo de la escala penal será de cinco (5) años de prisión, cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza” .

La doctrina mayoritaria española, se ha mostrado contraria a mantener la figura de la reincidencia como agravante en su Código Penal, tal es así que autores como RODRIGUEZ MOURULLO, QUINTERO OLIVARES, MIR PUIG, COBO DEL ROSALVIVES ANTON, MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, BUSTOS RAMÍREZ, GARZÓN REAL y MANJÓN CABEZA, GONZÁLEZ-CUELLAR, ZUGALDÍA ESPINAR, ASÚA BATARRITA, SERRANO MAÍLLO, PRATS CANUT, CALDERÓN CEREZO y CHOCLAN MONTALVO y el profesor GONZÁLEZ-CUELLAR , son de aquellos que propugnan en sus obras jurídicas la abolición de estas figuras como agravantes. Por el contrario, quienes se han mostrado a favor de esta figura son profesores como CEREZO MIR, SERRANO GÓMEZ, JAEN VALLEJO, MANZANARES SAMANIEGO, MARTÍNEZ DE ZAMORA y ROMEO CASABONA .

El común denominador de las posturas en contra de esta figura, radican en que agravar la pena, por la reincidencia del autor se torna contraria a un Derecho penal garantista, máxime de la inoperatividad de esta figura para el logro de los fines de pena, siendo parte de una política criminal totalitaria. En ese sentido, se aconseja la previsión de un tratamiento preventivo. Por el contrario, quienes abogan por su permanencia encuentran justificación en la gravedad de la culpabilidad .

7. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (0014 – 2006 PI/TC) SOBRE PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD ACERCA DE LA REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD Y EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.-

1. El Tribunal Constitucional considera conveniente determinar si la intervención del legislador, al incorporar la reincidencia como agravante genérica en el Código Penal, ha respetado o no el principio de proporcionalidad, lo que a continuación será objeto de análisis.

2. Es evidente que los comportamientos de las personas que se tipifiquen como delitos y el establecimiento de la pena que corresponda a ellos, constituirá una intervención en los derechos fundamentales por parte del legislador, por cuanto la Constitución reconoce, por un lado, el derecho fundamental a la libertad personal (artículo 2º, inciso 24) el cual se concreta también en el hecho de que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Esto no significa, sin embargo, que las intervenciones del legislador o las restricciones que recaigan en los derechos fundamentales sean ilimitadas o absolutamente abiertas, sino, por el contrario, que estas deben ser plenamente justificadas –proporcionales– respecto a la protección de otros derechos fundamentales o de otros bienes o valores constitucionales.

3. Siendo ello así, se debe aplicar en el control constitucional de los artículos modificados por la Ley N° 28726 el principio de proporcionalidad, en su variante de prohibición o interdicción de exceso, a fin de determinar la legitimidad constitucional de la disposición antes aludida. En primer lugar, se debe efectuar el análisis a la luz del principio de idoneidad. Este subprincipio exige que la ley penal, dado que interviene en el derecho a la libertad personal y otros derechos fundamentales, tiene que ser idónea para la consecución de un objetivo constitucionalmente legítimo; lo cual exige, de un lado, que ese objetivo sea legítimo; y, de otro, que la idoneidad de la medida examinada tenga relación con el objetivo, es decir, que contribuya de algún modo con la protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante.

4. A juicio de este Tribunal, los artículos modificados cumplen con el subprincipio de idoneidad. En efecto, el legislador ha previsto, a través de tal disposición, un objetivo constitucionalmente legítimo si se considera que son deberes fundamentales del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales de las personas, proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general, de acuerdo con el artículo 44º de la Constitución. Asimismo, es claro que existe una relación fáctica entre la pena establecida para la reincidencia y el objetivo constitucionalmente legítimo perseguido.

5. En segundo lugar, el subprincipio de necesidad impone que la intervención del legislador en los derechos fundamentales, a través de la legislación penal, sea necesaria; esto es, que estén ausentes otros medios alternativos que revistan, cuando menos, la misma idoneidad para lograr el objetivo constitucionalmente legítimo y que sean más benignos con el derecho afectado. Desde esta perspectiva, cabe evaluar si es que el legislador debió advertir la existencia de otras alternativas igual de idóneas pero menos gravosas que las introducidas en la Ley N° 28726. Este Tribunal estima la inexistencia de otras alternativas menos gravosas, si se considera que se está ante la figura penal de la reincidencia y habitualidad en el delito, que pone en cuestión tanto los fines constitucionales de las penas –reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad– como la protección de otros bienes constitucionales como la seguridad y la paz, que el Estado democrático está en el deber de proteger.

6. En tercer lugar, el subprincipio de proporcionalidad, en sentido estricto, implica que para que la intervención del legislador en el derecho fundamental a la libertad personal se considere legítima, el grado de realización del fin constitucionalmente legítimo debe ser, por lo menos, equivalente al grado de afectación del derecho a la libertad personal. Este Tribunal advierte que la Ley N° 28726 cumple también con este subprincipio. Y es que así como el Estado constitucional de Derecho tiene el deber de tutelar el derecho fundamental a la libertad personal, del mismo modo tiene que asumir activamente un rol tutelar de otros bienes constitucionales, como la seguridad o la paz de los ciudadanos frente a delitos como el de terrorismo, que no sólo subvierte el orden público constitucional, sino que también afecta derechos fundamentales de las personas, tales como el derecho a la vida, a la integridad personal, a la paz, entre otros.

7. En ese sentido, cabe señalar que “[d]os aspectos o exigencias hay que distinguir en el principio de proporcionalidad de las penas. Por una parte, la necesidad misma de que la pena sea proporcional al delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho (a su ‘nocividad social’). (...) un Derecho penal democrático debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos a que se asignan, según el grado de ‘nocividad social’ del ataque al bien jurídico” .

8. La cuestión, por tanto, de si la adjudicación de una pena a una persona reincidente ha cumplido o no su finalidad, no es una cuestión ajena a la sociedad democrática. Ella tiene un interés sustancial en conocer si la ejecución de la pena ha cumplido con los objetivos perseguidos por el inciso 22) del artículo 139° de la Constitución. En definitiva, el Tribunal es de la opinión que la intervención del legislador en el derecho a la libertad personal, a través de las disposiciones modificatorias en la Ley N° 28726, no infringe el principio de proporcionalidad, en su variante de prohibición o interdicción de exceso; por lo que dicha ley ha de ser considerada como constitucionalmente legítima.

9. CONCLUSIONES RESPECTO A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.-

Constituye todo un desacierto académico que el TC analice el ne bis in idem en función de aspectos estrictamente literales, no yendo más allá de esencia misma. Sin embargo, desde una interpretación teleológica advertimos una flagrante vulneración a este importantísimo principio del Derecho penal. En lo concerniente al principio de culpabilidad, lo expuesto por el supremo intérprete linda mucho, de lo que actualmente ha admitido como válido la doctrina mayoritaria, constituyendo su argumento del TC uno de aquellos que se encuentran en los viejos museos y que sólo nos sirve para advertir, cómo fue en un momento aquellas ideas que valoraban al inculpado o procesado.

Al pronunciarse el TC sobre el principio de proporcionalidad, este estima una ponderación entre Derechos fundamentales vs seguridad jurídica. En lo que respecta a este apartado, el TC se adhiere a aquellas doctrinas que pregonan mayores invasiones a los Derechos fundamentales. Algo que desde mi modesto punto de vista constituye todo un desacierto, pues la realidad nos muestra que el índice de criminalidad no tiende a disminuir.

En lo que respecta al criterio de la habitualidad, es más que sorprendente que los magistrados digan expresamente que para interpretar esta figura se deben alejar de la doctrina penal, máxime cuando este mismo considerando es un calco del argumento original expuesto por el TC español. Considero que al no hacer la cita respectiva, constituye un plagio lo aquí hecho por nuestro TC. La aplicación de la reincidencia y habitualidad al ser figuras de aplicación facultativa por el juzgador (en algo acertó nuestro legislador), exhorto a que los mismos realizan un control difuso sobre estas figuras, optando por la inaplicabilidad de ellas. Tal y conforme se estipuló en el Pleno Jurisdiccional Regional de fecha 15 de Octubre de 2006.

La postura muy alejada a lo que sostiene el TC debería ser: A más delitos cometidos, menor culpabilidad del agente. Aquí se recomienda medidas terapéuticas de prevención. Finalmente, se esperó mucho más de esta sentencia, la misma que debió estar sustentada y motivada en doctrina (nacional y extranjera) y jurisprudencia traída de otros Tribunales constitucionales extranjeros. Con toma de posturas a una u otra teoría, lo cual hubiera sido suficiente para avalar una sentencia venida del supremo intérprete de la constitución peruana. Máxime cuando existe una presunción fortísima, que aquí contamos con lo más selecto de la intelectualidad constitucional.

10. BIBLIOGRAFIA.-

• CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Jurídico Enciclopédico. 27° Edición, Editorial Heliasta, Tomo V y VII, pp 112- 564.

• EZAINE, Amado. Diccionario de Derecho Penal. Sexta Edición, Ediciones Jurídicas Lambayeque, Chiclayo-Perú, 1977.

• ROXÍN, Claus; Artz Gunther y Klaus Tiedmann. Introducción al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal. Barcelona, Ariel, 1989.

• Ley N° 28726, del 09 de mayo de 2006.

• BRAMONT ARIAS, Luis y Luis Bramont Arias-Torres. Código Penal anotado, 4° Edición, San Marcos, Lima, 2001.

• Legislación Federal Mexicana. Tomado de http://info4.juridicas.unam.mx (consultado Marzo 03 de 2008).

• Código Penal de la República Argentina. Tomado de http://www.jusneuquen.gov.ar

• Debemos hacer hincapié que en el Código Penal de 1995 de España, no existe la figura de la habitualidad.

• Citados por BELESTÁ SEGURA, Luís, “La reincidencia en la doctrina española actual”. En: http://noticias.juridicas.com/articulos/55-Derecho%20Penal/200010-00000004.html

• Citados por BELESTÁ SEGURA, Luís, “La reincidencia en la doctrina española actual”, ob.,

• Aquí también debemos mencionar que el Tribunal Constitucional español, declaró Constitucional la figura de la reincidencia.

• ZAFFARONI, Eugenio R. Derecho penal: parte general, Buenos Aires, B de F, 7.a Edición, 2005, 137.

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INVITACION A LA II JORNADA NACIONAL DE DERECHO PROCESAL GENERAL LOS DIAS 03,04 Y 05 DE MARZO DE 6PM A 10PM EN LA FAC DE DERECHO UIGV

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EL DERECHO DE DEFENSA ÍNTIMAMENTE VINCULADO AL DEBIDO PROCESO

* LUIS CARLOS ARCE CÓRDOVA

VOCAL SUPERIOR JEFE DE LA OFICINA DE UNIDAD DESCONCENTRADA DE INVESTIGACIONES Y VISITAS

Últimamente pocos temas merecen tanta atención por parte de la doctrina y aumentan el interés de debates en el área penal, sin embargo encuentra eco los principios procesales establecidos en la Constitución y adivinamos rápidamente que es el proceso penal quien recibe este impacto de aplicación de forma más directa, por razón de ser su materia propia el control, regulación y sanción de conductas que afecta a bienes jurídicos.

El derecho de defensa forma parte del núcleo duro de las garantías del debido proceso, por llamarlo así, que constituyen garantías infranqueables aplicables a cualquier proceso, el cual se encuentra reconocido de manera fehaciente en la Constitución Política vigente, hablamos del inciso 3 del artículo 139°, el mismo que no sólo se desenvuelve en el ámbito netamente jurisdiccional, sino que amplía su aplicación también al campo administrativo, y en general implica a todo órgano estatal que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los términos establecidos en el artículo 8° de la Convención Americana de Derechos Humanos, tal como lo señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Tribunal Constitucional Vs. Perú, párrafo 71.

A decir del derecho de defensa, plasmado en el artículo 139° inciso 14) de nuestra Constitución, que estando en el nivel mas alto en la jerarquía de las normas, garantiza que las personas sometidas a una investigación de carácter jurisdiccional o administrativo, donde se encuentren en conflicto derechos e intereses propios, tengan la posibilidad de contradecir y argumentar en defensa de tales, derecho que también se encuentra reconocido en la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 8.2.

Estos principios como garantías procesales fundamentales que consolidad las bases para un proceso penal más justo, vienen a ser las únicas armas frente al poder punitivo estatal; en este contexto, Alberto Binder, señala que hablar de garantías es hablar de mecanismos jurídicos que impiden el uso arbitrario o desmedido de la coerción penal.

A estas alturas, debemos preguntarnos ¿qué es defensa?, la más simple y a su vez muy expeditiva definición señala que es la exposición de los argumentos jurídicos que el defendido y su abogado oponen a la acusación; es decir, el derecho de defensa será aquel derecho que le asiste al imputado hacer frente al sistema penal en un contradictorio y con igualdad de armas.

En esta sensible pero eficaz interpretación, es imperiosa la necesidad de la parte del derecho de asistencia letrada, que por decirlo de otra manera, aquel justiciable (acusado) que renuncia a no defenderse personalmente en un juicio debe ser lo suficientemente capaz de recurrir a la asistencia letrada que más se adecue a sus intereses; RUBIO CORREA señala que este derecho tiene por lo menos dos significados complementarios entre sí: el primero consiste en que toda persona tiene derecho a expresar su propia versión de los hechos y presentar su descargo en la medida que lo crea conveniente, incluso en su propio idioma ante la autoridad; y, el segundo consiste en el derecho de ser permanentemente asesorada por un abogado que le permita garantizar su defensa desde el punto de vista jurídico.

El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia señaló que el derecho de defensa cumple una doble dimensión, una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el primer instante que se le atribuye la comisión de un hecho delictivo; y la otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica, es decir, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante el tiempo que pueda durar el proceso, enfatizando que en ambos casos se garantiza el derecho de no ser postrado a un estado de indefensión , la jurisprudencia avanza inexorablemente, no sólo a nivel del máximo interprete de la Constitución sino la aplicación en órganos de menor jerarquía y la exigencia de los justiciables al momento de verse involucrados en un conflicto, más aún, nuestra Constitución contiene una redacción precisa en su artículo 23 que estable como un derecho fundamental de la persona la legítima defensa, estos avances de nuestra legislación y la aplicación concreta en los órganos respectivos, son dignos de aplaudir por cuanto queda demostrado la línea de aplicación que se sigue orientados al respeto de los derechos fundamentales de las personas.

El derecho de defensa no sólo lo encontramos consagrado a nivel de la normatividad nacional y el derecho comparado, sino en las normas de mayor rango, como son las normas internacionales de protección de los derechos humanos; sobre este punto apreciemos lo estipulado por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que sin ser un tratado con el devenir de los tiempos se a convertido en obligatoria por la inmensa aceptación que obtiene de la comunidad internacional, dicha Declaración establece que conjuntamente a la presunción de inocencia, el derecho de toda persona acusada de delito a un juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa , esta garantía es la responsable de inyectar operatividad a las demás garantías del debido proceso al momento de actuar individualmente, que sin perjuicio de lo acotado igualmente lo vamos a encontrar actuando conjuntamente con las demás garantías.

Todos somos fieles testigos que se viene implementando de manera progresiva en nuestro país el Código Procesal Penal, el cual se ha preocupado por tener mayor apego a los tratados internacionales de derechos humanos, que regular la defensa como un derecho irrenunciable del imputado que al no elegir su defensor será asistido gratuitamente por uno proporcionado por el Estado, reconoce taxativamente este derecho durante todo el proceso y se encuentra redactado dentro de los principios fundamentales de su Titulo Preliminar, señalando: “Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un Abogado Defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la Ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala” .

Vale la pena, señalarlo, más aún sabiendo que este derecho no permite reducción en su tratamiento sea formal o material, en ambos casos el imputado debe ser informado de los cargos, indicios, evidencias, razones y los derechos que le asiste para que pueda elaborar su estrategia de defensa, salvaguardando el principio de no incriminación, por cuanto ninguna persona puede declarar en su contra, artículo que sin dar más vueltas notamos que tiene como inspiración al artículo 139 incisos 14 y 15 de la Constitución que expresamente señala que toda persona tiene derecho a ser informada de inmediato y por escrito de las causas o razones de su detención; este derecho garantiza que las personas en la determinación de sus derechos y obligaciones cualquiera sea su naturaleza no queden en estado de indefensión; el Tribunal Constitucional igualmente así lo entiende por lo que resaltamos la sentencia recaída en el caso Tineo Cabrera .

Este proceso penal garantista y respetuoso de los derechos fundamentales quien no hubiera querido que se encuentre vigente al momento del juicio a Jesús de Nazaret, nunca entenderemos que una persona tan admirada y aclamada por el pueblo terminaría siendo asesinado, como uno de los criminales más peligrosos, como si no fuera verdad que este hombre paso haciendo el bien y que su palabra se escucha en los sitios más recónditos de todo el mundo.

Fue víctima de un proceso manifiestamente injusto, sin garantías ni abogado defensor, sin fiscal que sostuviera la legalidad del sistema procesal romano, le negaron el derecho de defensa, nadie le informó de sus derechos, todo un proceso plagado de torturas y vejaciones, en la instrucción ante el Sanedrín de madrugada se decidió entregarlo al prefecto romano, la sentencia fue inapelable por no ser ciudadano romano, preparada antes de juzgarlo violando todas las normas existentes, lo mismo ocurrió con las autoridades romanas, las acciones de sus acusación se fundaron en testigos falsos y le negaron presentar testigos de descargo.

Violaron el principio de publicidad que existía en ese entonces, siendo juzgado a puerta cerrada, se le aplicó una pena inexistente para los delitos imputados, este proceso estuvo lleno de irregularidades, por eso la incidencia de este comentario sobre cuan importante es el derecho de defensa, por un lado para evitar que dentro de un proceso ocurran nulidades y por otro el respeto a los derechos fundamentales que toda persona posee, alcanzando con su protección la dignidad que todo ser humano anhela.

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¿ES NECESARIO UN NUEVO MODELO DE GESTIÓN DE LA CASACIÓN CIVIL?

Por: Dr. Carlos Arias Lazarte

Vocal Superior Jefe de la Oficina Desconcentrada de Control de la Magistratura de la Corte Superior de Justicia de Lima

I. IDENTIFICACIÓN DEL PROBLEMA.-

En la Corte Suprema del Perú ingresan aproximadamente 20,000 recursos de casación por año, provenientes de todas las Cortes Superiores del país y mantiene un retraso pendiente de atender a noviembre del 2009 de 14,800 expedientes . La necesidad de atención de dicha carga procesal dio lugar a que se creen 4 Salas Transitorias en adición a las 3 Salas Permanentes, es decir la Corte Suprema creció en más del 100% como capacidad instalada y sin embargo el problema de la elevada demora en la absolución de causas no fue solucionado. Como puede verse, existe un serio problema de ‘falta de oportunidad en la respuesta judicial’ por la sobrecarga procesal.

Del mismo modo se puede identificar como problema ‘la deficiente gestión del recurso de casación’ toda vez que la total concentración y centralización documental es irracional. Para que sean calificados los recursos de casación –es decir para ser declarados inadmisibles, procedentes o improcedentes- se requiere que físicamente ingresen los expedientes provenientes de los 29 Distritos Judiciales, originados en los diferentes Juzgados Especializados o Mixtos ubicados a lo largo de todo el territorio nacional.

A ello se suma los problemas que tal concentración ocasiona al ‘ejercicio real y efectivo del derecho a la defensa’ así como al ‘acceso del ciudadano común, sobre todo el andino o el selvático, a la Corte Suprema’. La barrera impuesta al ejercicio y goce de éstos derechos es casi infranqueable, pues para que una comunidad campesina de puno, una comunidad indígena de Bagua, o un costeño de tumbes, pueda defenderse en la Corte Suprema se le obliga a fijar domicilio en la Capital de la República por una sola razón ‘la Corte Suprema tiene su sede en Lima’, no interesa el alto costo que le puede significar a dichas personas contratar servicios de abogados en Lima o hacer que su abogado se traslade desde su localidad hasta la capital para revisar el expediente o informar oralmente ante la Sala Suprema respectiva.

Debe adicionarse como problema el ‘altísimo costo económico’ que significa para el Estado-Poder Judicial, y para el ciudadano litigante, el que se remitan físicamente de todas partes del país a la Corte Suprema todos los expedientes judiciales en los que se haya interpuesto el recurso de casación. No debe olvidarse que esos expedientes deben ser preparados, foliados, redactarse oficios, contratarse servicios Courier, recepción y registros de salida y de ingreso, y viceversa, con la demora y costo de horas-hombre que todas estas actividades significan.

Como si lo antes señalado no fuere suficiente, es un dato verificado que tanto sacrificio del litigante y tan elevado costo económico para la Nación, sólo sirvan para que más del 90% de los recursos de casación civil sean declarados improcedentes en la calificación. En opinión del renombrado jurista Dr. Juan Monroy Gálvez en la mayoría de estos casos la Corte Suprema ni siquiera llega a revisar su contenido . Sin embargo, entre la presentación del recurso y la devolución del expediente transcurren en promedio 18 meses, por tanto, la casación permite atrasar año y medio la ejecución de una sentencia, esto es, la eficacia de lo decidido. Esto es un problema que afecta el tráfico comercial, el desarrollo económico del país y la institucionalidad democrática en la medida que deslegitima socialmente la función jurisdiccional.

El contexto fáctico descrito podría agravarse con motivo de la vigencia de la Ley 29364 que modificó el recurso de casación civil, la que al eliminar el control de ‘el principio del doble y conforme’ e incorporar un poder discrecional (art. 392-A) para que los jueces supremos admitan recursos que normalmente no deberían conocer, el uso malicioso del recurso se podría multiplicar. Si bien uno de los objetivos de la modificación legislativa fue reducir el acceso de los recursos a la Corte Suprema a fin de convertir a ésta en una suerte de árbitro de las costumbres, de la moral pública, de los derechos de las minorías y de las mayorías que no tienen representación política, de los bienes no renovables, en fin, de lo más trascendente y complejo que se puede discutir respecto del futuro de nuestra sociedad, sin embargo tan delicada misión como la descrita no puede hacerse con 20,000 expedientes al año. Estados Unidos tiene diez veces nuestra población pero su Corte Suprema nacional conoce menos de 200 casos anualmente.

II. PROPUESTA DE SOLUCIÓN DENTRO DEL MARCO NORMATIVO ACTUAL.-

Con el propósito de contribuir a la solución del problema de gestión del recurso de casación, es que considero indispensable implementar un nuevo Modelo de Gestión de la Casación, que permita acercar la Corte Suprema al ciudadano en el lugar en donde se encuentre, y no obligar al ciudadano a que tenga que trasladarse desde su localidad a la capital para atender un litigio. Ello implica tener una Corte Suprema con presencia nacional, legitimada socialmente y atenta a las necesidades de justicia de la Nación.

Pero la realidad presupuestal del Poder Judicial, y del país, nos obliga a considerar que el nuevo Modelo de Gestión de la Casación no implique costo adicional alguno o si lo hay que éste sea el menor posible, dado que los recursos económicos con que se cuenta son exiguos. Del mismo modo, la propuesta debe hacerse dentro del marco legal vigente, toda vez que aquellos proyectos que incluyen la promulgación de nuevas leyes demoran mucho o no se concretan, y cuando se concretan resultan mal concebidas como ha sucedido con la Ley 29364 o la propia Ley de la Carrera Judicial.

En tal sentido, propongo que el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, por Resolución Administrativa, implemente la Red Nacional de Atención de la Casación Civil, lo que supondría que en cada Corte Superior de Justicia del país, bajo la dirección y responsabilidad del Presidente respectivo, se abra una oficina que podría denominarse ‘Oficina de Colaboración Casacional’ (en adelante ‘OCCA’) la que se constituiría en canal de comunicación de la Corte Suprema con el ciudadano y los abogados de cada Distrito Judicial. Evidentemente, no se trata de crear un órgano burocrático sino de designar a un trabajador responsable de ésta oficina cuyas funciones serían las siguientes:

a) Utilizando el fax de la Corte o a través del sistema informático (escaneo) , debe remitir todos los recursos de casación que se interponen en el Distrito Judicial a la Corte Suprema, para su calificación.

b) La Corte Suprema calificará los recursos de casación por el mérito de lo expuesto y de sus recaudos, que es como lo hace en una gran parte (cerca del 90% ) de los casos que atiende en los que declara la improcedencia de los mismos, o podrá pedir, por la misma vía, copias adicionales que necesite del expediente, o el expediente mismo, que le permita calificar los demás recursos de casación.

c) La Resolución de la Corte Suprema que declara inadmisible o improcedente el recurso de casación deberá ser comunicado a la OCCA por medio del fax o el internet (escaneado), quien lo imprime para que sea notificado dentro de los 3 días siguientes en el domicilio procesal que tiene el litigante en su propio distrito judicial. Esto daría lugar a que el usuario judicial sea notificado con la decisión de la Corte Suprema, sin necesidad de desplazarse a Lima ni fijar domicilio procesal en la capital, el mismo día en que se toma la decisión y firma la resolución.

Tratándose de la Resolución que declara procedente el recurso de casación, la Corte Suprema comunica a la OCCA por medio del fax o el internet (escaneado), para que notifique en el domicilio procesal del respectivo distrito judicial. Dicha decisión jurisdiccional debería contener además las siguientes disposiciones:

(1) Ordenar la remisión física del expediente a la Corte Suprema. La que deberá realizarse en el plazo máximo de 3 días después de la notificación a las partes.

(2) Precisar que los abogados o partes que soliciten el Uso de la palabra dentro del tercer día de notificado con dicha resolución podrán informar oralmente. Este pedido lo pueden presentar ante la OCCA.

(3) Indicar que los informes orales se pueden realizar personalmente en la sede de la Corte Suprema, o a través del uso de teleconferencias desde cualquier locutorio público que tenga cámara web o el uso del programa Skipe, o desde el propio ordenador del Estudio del Abogado.

(4) Comunicar que los informes escritos o alegatos que presenten las partes lo puedan hacer llegar directamente en la Mesa de Partes de la Corte suprema o a través de la OCCA del Distrito Judicial respectivo la que remitirá vía fax o internet a la Corte Suprema.

Recibido el expediente físico por la Corte Suprema, se procede a emitir la resolución fijando fecha (día y hora) para la Vista de la causa. Esta resolución también se comunica a la OCCA vía fax o internet, para que imprima la misma y notifique en el domicilio procesal del respectivo distrito judicial.

Finalmente, la Sentencia que emita la Sala Civil de la Corte Suprema también deberá ser notificada, a través de la OCCA, a las partes interesadas en el domicilio de su distrito judicial.

III. JUSTIFICACIÓN.-

La tecnología informática es la herramienta más poderosa y más simple para romper las suposiciones y las reglas, y es lo que hace posible encontrar nuevas formas de operar para generar, mantener y aumentar la eficiencia y eficacia . El aporte de la informática lo podemos desarrollar en la informática documental, la informática de gestión –en sus múltiples aplicaciones- y en la informática decisoria.

En cuanto al aporte en gestión es oportuno citar como ejemplo la experiencia realizada en el presente mes en el Penal de Huamancaca Chico, en Huancayo, en donde se ha puesto en funcionamiento una Sala de juicio virtual . Se trata de la primera experiencia peruana de esa modalidad de interconexión entre el juzgado mixto de Pampas, en la provincia huancavelicana de Tayacaja, y la cárcel de Huancayo, en la que se tiene que desarrollar por esa vía toda una audiencia penal con la consiguiente actuación de medios probatorios que ello pudiera significar, así como la intervención del representante el Ministerio Público.

La propuesta que presentamos para la gestión informática del recurso de casación es, evidentemente, mucho menos compleja de aquella que permite gestionar juicios penales virtuales, pues la Corte Suprema, a diferencia de una Sala Penal Superior que actúa pruebas y realiza diligencias con observancia del principio de inmediación, sólo escucha informes orales en los trámites de dicho recurso, sin embargo los efectos de la implementación de la propuesta respecto del desarrollo económico y social del país así como sobre el fortalecimiento de la institucionalidad democrática serían trascendentes.

En efecto, el impacto social y económico que traería consigo la implementación de éste proyecto sería lo siguiente:

a) El Poder Judicial ahorraría el altísimo costo económico y de horas-hombre que significa remitir todos los expedientes judiciales en que se interponen recursos de casación de todo el Perú a la Corte Suprema. Para obtener ese ahorro no se requiere asumir costo alguno. De otro lado, el funcionamiento del nuevo modelo de gestión tampoco significaría mayor costo dado que en todas las Cortes Superiores de Justicia del país hay servicio de fax así como cuentan con el servicio informático e internet.

b) El ciudadano peruano –sobre todo aquel que no reside en la capital- ahorraría el alto costo que le puede significar litigar sólo en Lima, no perdería horas-hombre que supone tener que trasladarse desde el interior del país a la capital, dejando de trabajar, y lo más importante sentiría la presencia del Estado en el lugar donde se encuentre, es decir la Corte Suprema le notifica directamente en su propio domicilio procesal fijado en el Distrito Judicial al que pertenece y le da la oportunidad de escucharlo desde allí a través de las herramientas tecnológicas antes mencionadas. Esta manera de gestionar la casación legitimaría socialmente al Poder Judicial y estoy seguro que mejoraría el nivel de confianza ciudadana en la jurisdicción.

c) Del mismo modo, el nuevo modelo privilegia la efectiva y real posibilidad de defensa de todo justiciable, creando condiciones de igualdad para todos, democratizando la justicia, de modo que quien tiene recursos para defenderse en la capital no esté en ventaja de aquel que no tiene recursos para dicho propósito. Se rompería la barrera impuesta y el nivel de acceso a la defensa ante la Suprema Corte mejoraría sustancialmente.

d) A todo ello se suma el hecho de que se quiebra la forma excesivamente concentrada o centralista en la prestación del servicio de justicia por parte de la Corte Suprema, se mejoraría la celeridad en la atención por el sólo hecho de que los tiempos muertos derivados de la remisión física de la totalidad de expedientes ya no existirían y con ello la oportunidad en la decisión y la efectividad de los fallos. Por consiguiente se facilitaría el tráfico comercial y se contribuiría decididamente con el desarrollo económico del país.

e) Sólo llegarían físicamente a la Corte Suprema un reducido número de expedientes –no más del 20%- de la totalidad de expedientes en los que se interponen recursos de casación.

f) Los abogados de todo el país podrían ejercer la defensa ante la Corte Suprema desde sus respectivos Distritos Judiciales, lo que socializa su actuación profesional.

g) Asimismo se tiene que éste nuevo Modelo de Gestión de la Casación permitiría redistribuir recursos que se ahorran para mejorar la atención del propio Modelo o de algún otro requerimiento del Poder Judicial.

La propuesta se inspira en el fundamento de las medidas de acción afirmativa. Es decir procura implementar medidas positivas que aseguren una igualdad efectiva y no meramente teórica entre los justiciables, sobre todo de aquellos sectores de la población que por razones estructurales se encuentran en situación de desigualdad o postergación. No es redundante decir que, en un Estado de derechos (o Estado Constitucional), antes que en un Estado de Derecho, lo que se debe procurar es crear condiciones de igualdad de oportunidades para que tales derechos sean real y efectivamente defendidos –también- en sede de casación.

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ALGUNOS APUNTES SOBRE LA MEDIDA CAUTELAR

Dr. José W. Díaz Vallejos
Vocal Superior en lo Civil de Lima, Profesor Universitario. (*)

1. Concepto de Medida
Etimológicamente, la palabra medida, en la acepción que nos atañe, significa prevención, disposición. Prevención a su vez, equivale al conjunto de precauciones y medidas tomadas para evitar un riesgo.
En el campo jurídico, se entiende como tales a aquellas medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho.
Por ello se dice, que las medidas cautelares son aquellas que se adoptan para preservar el bien litigioso o para prevenir en favor del actor la eficacia final de la sentencia.

2. Síntesis Histórica.
En el Derecho Romano, no se conocían las medidas cautelares tal como se conciben en la actualidad, sin embargo, existían determinadas instituciones parecidas y que cumplían con similares objetivos a las que cumplen las medidas cautelares en los actuales tiempos, por lo que se consideran sus antecedentes remotos.
Roma, desde su formación hasta su decadencia, tuvo dos grandes sistemas procesales muy conocidos: El sistema ordinario y el sistema extraordinario. Dentro del primer sistema, llamado también del ordo iudiciourum privatorum (ordenamiento de los juicios privados), encontramos dos etapas, la etapa in iure a cargo del magistrado y la etapa in iudicio a cargo del juez.


(*) Vocal Superior en lo Civil de Lima, Profesor Universitario.
Las legis actiones, o acciones de la ley, eran cinco procedimientos, eminentemente solemnes, de solución de conflictos: tres declarativos y dos ejecutivos, estos últimos eran las legis actiones per manus iniectionem y per pignoris capionem.
El procedimiento de la manus iniectionem autorizaba al acreedor a utilizar una medida de carácter extrajudicial, para el cumplimiento de una obligación, consistente en una aprehensión material sobre el cuerpo del deudor, debiendo exponer el motivo ante el magistrado, de rechazarse el motivo, se dejaba de lado la aprehensión. Posteriormente con la ley de las XII tablas surge el addictus, medida que recaía sobre el deudor, al iniciarse la etapa de la ejecución, convirtiéndolo en garantía del crédito luego de pronunciada la decisión judicial que le ordenaba el cumplimiento de una obligación. El acreedor encerraba al deudor en una cárcel privada hasta que el deudor pague su obligación, en caso contrario podía ser reducido a la esclavitud.
El procedimiento de la pignoris capionem consistía en la toma por el acreedor, como garantía de su acreencia, de determinados bienes del deudor, con la finalidad de constreñirlo al pago de su deuda. El acreedor tomaba un objeto, de entre los bienes del deudor, al mismo tiempo que pronunciaba determinadas palabras y sin ser necesaria, tal vez, la intervención del magistrado; tal derecho correspondía al acreedor contra el soldado quien debía entregar el dinero para adquirir su caballo o debía pagar el forraje o alimento del mismo, y en otros supuestos, en favor de los publícanos y del que hubiese entregado un animal para un sacrificio y no recibiese el precio. También constituía un medio de coacción de que gozaba el magistrado en virtud de su imperium para embargar bienes a la persona que desobedeciera sus mandatos.
Con posterioridad, las legis actiones fueron reemplazadas por el procedimiento formulario, menos formalista, se señala que en este periodo el desarrollo del sistema de justicia era dinámico; se denominaba formulario porque el magistrado redactaba un documento pequeño, en presencia y con la colaboración de las partes, en el cual se concretaban las pretensiones del actor y del demandado en el litigio y se designaba al juez a quien se le indicaba la cuestión a resolver otorgándole el poder de juzgar, así, la fórmula le daba a éste el poder para condenar al demandado en la suma que anteriormente debería haber entregado para liberar la prenda. Simultáneamente a la celebración del acuerdo, el deudor constituía una garantía o caución que aseguraba al eventual afectado por el incumplimiento del acuerdo, un resarcimiento.
Debe señalarse que en el Derecho Romano, una vez trabada la litis con la contestación, la cosa litigiosa no podía ser enajenada, ni destruida, ni deteriorada, de manera que debía ser entregada al ganancioso en el estado en que se hallaba al iniciarse la contención. Aquí se puede encontrar un símil con las medidas preventivas actuales, particularmente con la prohibición de innovar y con el secuestro.
En el Derecho Español, encontramos en las "Siete Partidas", sancionadas por el Rey Alfonso "El Sabio", específicamente en la Tercera, normas sobre materia procesal en donde se establecía que si el demandado enajenaba la cosa después del emplazamiento, la enajenación era nula, en consecuencia el comprador debía perder el precio que había pagado por ésta, siempre y cuando hubiera tenido conocimiento previo de la demanda; es así que se nos asemeja al secuestro de la cosa litigiosa, prohibiendo al demandado disponer de la cosa sobre la cual versa la litis. Asímismo, sobre la medida del arraigo dispusieron las Leyes de Toro y la Novísima Recopilación. Los preceptos del Derecho Español antiguo, como se sabe, eran de general aplicación en el Perú durante la Colonia.
Si bien dentro de esta síntesis histórica notamos algunos rasgos de la medida cautelar, coincidimos con Juan José Monroy Palacios en señalar que ello no incide directamente sobre la tutela cautelar, porque dichos rasgos no fueron concebidos bajo la estructura y la función desde la cual actualmente la entendemos.
La concepción de la medida cautelar que se maneja en estos tiempos recién comenzó a perfilarse a mediados del siglo XIX gracias a la labor de la doctrina alemana que estudió los procedimientos cautelares en el sistema del proceso ejecutivo, al cual consideraba pertenecer. Señala Monroy Palacios “que sólo con la obra de Piero Calamandrei la doctrina procesal dio un vuelco radical en el estudio de la teoría cautelar. La medida no debía ser ejecutiva ni declarativa, sino una mezcla de ambas en donde se declare la necesidad de garantizar el futuro del proceso a través de la ejecución de medidas que alteren la relación material existente pues, se entiende que la situación como está, constituye una amenaza para el correcto desarrollo de la relación procesal. Es por tal motivo que, pocos años después, una pluma más determinante (Enrico Tullio Liebman), no dudó en considerar a las medidas cautelares como una nueva y original forma de efectuar la prestación jurisdiccional, la expresión de un auténtico tertium genus”. El carácter de tertium genus (tercer género, autónomo y diferenciado) de la tutela cautelar, respecto de la tutela cognitiva y ejecutiva, se sostiene hasta nuestros días.
Agrega el citado autor, que en la actualidad se puede afirmar que la teoría cautelar tiene buena parte de sus características perfectamente delineadas, sobre las cuales la doctrina ha formado consenso.

3. Fundamento y Naturaleza Jurídica.
Juzgar y ejecutar lo juzgado son funciones que corresponden exclusivamente a los Jueces y Tribunales pero en nuestro sistema no se producen instantáneamente en el tiempo, sino que es necesario, a través del cauce del proceso, realizar con intervención de las partes, una serie de actos procesales (alegaciones, prueba, etc.) que garanticen el derecho a la tutela judicial efectiva y proscriban la indefensión. Es el llamado trámite procesal cuya duración, a veces, puede convertir en estéril e inútil la ejecución de la sentencia final que ponga término al proceso. Esto se combate, precisamente, en la actualidad, a través de las medidas cautelares.
Siguiendo a Carnelutti y a Calamandrei, podemos decir, que la medida cautelar tiene como función evitar que se realicen por el demandado, durante el curso del proceso, actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión que se ejercita.
Las providencias cautelares se diferencian de la acción preventiva definitiva en la permanencia de sus efectos, pues éstos son provisionales y depende la medida en su existencia de un acto judicial posterior, al servicio del cual se dicta. Calamandrei en su obra Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, que hoy por hoy es la sistematización más completa y más profunda sobre la materia, va analizando sucesivamente los distintos criterios sobre la base de los cuales pudiera lograrse un aislamiento y una definición de las providencias cautelares de las otras decisiones numerosas y variadas que dicta el Juez a lo largo del proceso.
No radica ese criterio -expresa- en el aspecto subjetivo , porque no existe una función cautelar confiada a órganos especiales que permita derivar su naturaleza jurídica del sujeto, ni tampoco en el criterio formal porque no hay una forma peculiar en ellas por la cual se les pueda distinguir exteriormente de las otras providencias del juez: la forma de la sentencia que decreta un secuestro es igual a cualquier otra sentencia. "Podría creerse también que el único criterio del que se puede esperar una verdadera diferenciación sea el sustancial, que hace relación al contenido de la providencia, o sea, a sus efectos jurídicos", pero la insuficiencia de éste se observa a primera vista precisamente en que sus efectos no son cualitativamente diversos de los que son propios a las otras providencias de cognición o de ejecución: efectos meramente declarativos o constitutivos, o bien ejecutivos, pero no diversos a los de aquéllas. El criterio diferenciador de las medidas cautelares no es homogéneo con el criterio que diferencia las providencias de cognición con las de ejecución. Podríamos decir que están situados en distintas dimensiones, que pueden seccionarse y combinarse entre sí, pero no fundirse en una clasificación única, de suerte que de la fusión de ambos efectos, antes mencionados, no nace la providencia cautelar "declarativo-ejecutiva" como providencia única de las cautelares, ni mucho menos una síntesis que pueda catalogarse como tercer género frente a los otros tipos de tutela jurídica.
El criterio diferenciador de las medidas cautelares —valga decir—, es contrario, pero no contradictorio, al criterio que separa las ejecutivas de las declarativas; está en orden lógico ajeno y extraño al de éstas. Es por eso que pueden adjetivarse como de cognición o de ejecución, o, preponderando estos efectos, declarativas cautelares o ejecutivas cautelares. En este sentido podemos hablar de autonomía de las medidas cautelares porque no son dependientes en su esencia —según antes expusimos— del proceso de cognición ni del de ejecución.
¿Cuál sería entonces el criterio diferenciador? Calamandrei piensa que a las medidas cautelares no se les puede negar una peculiar fisonomía procesal, que permite colocarlas en la sistemática del proceso como categorías por sí mismas, determinables a base de criterios que no las transforman de procesales en materiales. Su definición a de buscarse más que sobre la base de un criterio ontológico, en un criterio ideológico: no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de sus efectos, sino en el fin (anticipación de los efectos de una providencia principal) al que sus efectos están preordenados. Y concluye su razonamiento diciendo que la característica procesal de las providencias cautelares es su instrumentalidad.
Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual —si se me permite el símil— que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la próxima visita a la espera de la llegada de su señor, para hacer más fácil su camino. La providencia-instrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aun cuando ya el primero de ellos entraña la significación del segundo. Estimo que el concepto de instrumentalidad de Calamandrei puede definirse en esta escueta frase: ayuda de precaución anticipada y provisional.
Son tres los elementos que conforman la definición de la providencia cautelar: primero, anticipa la realización de un efecto que puede o no ser repetido con mayor o menor intensidad por un acto posterior; segundo, satisface la necesidad urgente de hacer cesar un peligro causado por el inevitable retardo en la administración de justicia, y tercero, sus efectos están preordenados y atenidos a lo que resuelva la providencia de fondo subsecuente.

4. Objeto de las Medidas Cautelares.
Para Carnelutti , la medida cautelar sirve de forma inmediata a la composición procesal de la litis pues su finalidad es la garantía del desarrollo o resultado de otro proceso del cual saldrá la composición definitiva.
Calamandrei sostiene que es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad o preordenación.
Para Couture , la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia.
Guasp afirma que su finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial.
Podetti indica que las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfacción de necesidades urgentes; como un anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencias de los jueces.
Es necesario precisar que, la Doctrina procesal moderna se inclina por establecer el objeto de las medidas cautelares en clara relación con el relieve o principio publicístico.
Así Kisch, citado por Bremberg , señala que el objeto de la medida cautelar es "impedir que la soberanía del Estado, en su más alto significado, que es el de la justicia, se reduzca a ser una tardía e inútil expresión verbal".
En nuestra opinión, el objeto de la medida cautelar es evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien la solicita; e impedir que la justicia se vea burlada haciendo imposible el cumplimiento de la sentencia.

5. Función de las medidas cautelares
La función tradicional de las medidas cautelares ha sido la de ser garantista y aseguratoria, es decir se pretenden remover los obstáculos que puedan existir para la efectividad de la sentencia estimatoria.
Se pretende conseguir el aseguramiento del resultado práctico de la sentencia que en su día se dicte. Sin embargo, en los últimos tiempos esta función garantista ha sufrido una alteración importante ya que algunas medidas cautelares suponen una anticipación del fallo.
De otro lado, debemos distinguir, entre asegurar la ejecución y asegurar la efectividad, el primero, implica que se garantice el proceso frente a los riesgos capaces de impedir absolutamente la eficacia de los actos ejecutivos legalmente previstos, y el segundo, en el sentido de proteger la sentencia frente a los riesgos que impiden que la ejecución se desarrolle en condiciones de plena utilidad. En algunas ocasiones se debe acudir a esta medida como único recurso para poder garantizar el éxito de la demanda.

6. Ámbito de las Medidas Cautelares.
Aun cuando es prácticamente imposible delimitar en este estudio las fronteras del ámbito de las providencias cautelares, porque ello supone solucionar casuísticamente cada uno de los tipos legales en su carácter cautelar, creemos que es conveniente abordar este tema aunque sea muy parcialmente para conseguir, como principal propósito, mayor claridad del concepto y vislumbrar su justa dimensión dentro del ordenamiento jurídico procesal. Vamos a plantearnos una serie de figuras legales que en principio parecen tener relación directa con el concepto de medida cautelar, estableciendo, del análisis de las mismas, si efectivamente están comprendidas dentro de su naturaleza jurídica, o por el contrario, pertenecen a una función jurisdiccional distinta.
Creo que este tema adquiere singular importancia en nuestro país, desde que no existiendo todavía un estudio amplio y sistemático sobre la materia, hay aún la idea de tomar como únicas medidas cautelares las que presentan sólo un efecto ejecutivo, es decir, las que aseguran la ejecución forzosa; negándole su función indubitablemente cautelar a otras medidas con efectos declarativos o de conocimiento. Este criterio restringido crea una servidumbre de la función cautelar a la función ejecutiva, rejuveneciendo la doctrina alemana ya superada que, a la par que creaba esa dependencia, hacía esfuerzos por establecer las numerosas excepciones en que las medidas cautelares no tenían efecto ejecutivo sino declarativo.
Como hemos dicho anteriormente, al hablar de la naturaleza jurídica de las medidas cautelares, Calamandrei demostró la independencia de su esencia de los efectos indistintamente cognocitivos o ejecutivos de sus actos; por lo tanto no es el criterio sustancial el diferenciador de su peculiar autonomía procesal, sino por el contrario, el fin al cual están preordenadas, por lo que resulta necesario ratificar su autonomía respecto a los procesos ejecutivo y declarativo, y la enseñanza chiovendiana de que la actuación de la ley en el proceso puede asumir tres formas: cognición, conservación (función cautelar) y ejecución.

7. Características de las Medidas Cautelares.
Además de la característica esencial de las medidas cautelares, esto es su instrumentalidad, que constituye fundamento de su naturaleza jurídica, existen otros rasgos característicos propios que contribuyen aún más a su definición y a obtener un concepto nítido y concreto de ellas.
En efecto, si bien la instrumentalidad se convierte en el verdadero quid lógico de las medidas cautelares; la provisoriedad, judicialidad, variabilidad y la urgencia, que seguidamente analizaremos, son propiedades de la medida cautelar que devienen directamente de su relación con la providencia definitiva, y además constituyen consecuencias y manifestaciones lógicas de la instrumentalidad.
No obstante ello, es necesario señalar que la doctrina no ha llegado a ponerse de acuerdo sobre cuáles son y cuáles las denominaciones de las características propias de las medidas cautelares. He tratado de concatenar su enumeración en la doctrina estudiada, para encontrar el vocabulario uniforme y correcto.

7.1 Provisoriedad
Adolfo Rivas señala que, “las medidas cautelares por naturaleza, están pensadas para poner fin al peligro en la demora: siendo esta su razón de ser, perdurarán en tanto eliminadas, pueda volver a configurarse tal peligro”.
Monroy Palacios sostiene que, “al constituir la medida cautelar una forma de tutela que se desarrolla al interior del proceso, sus efectos culminarán, en el supuesto más prolongado, cuando se expida la sentencia o auto que ponga fin a la relación procesal”
Martel Chang nos dice que, “la provisoriedad de la medida cautelar deja claro que su permanencia y duración dependen de la suerte del proceso principal. Así, si el proceso principal es exitoso y se obtiene sentencia favorable con la calidad de cosa juzgada, la cautelar se consolida y se refunde en la sentencia misma; en cambio, si el resultado es negativo por decisión judicial sobre el fondo o aun cuando no lo sea sobre él, no cabe duda que desaparecerá”.
Por otra parte, Calamandrei ha aclarado la diferencia exacta entre lo provisorio y lo temporal: temporal es lo que no perdura y su término de duración es incierto, es un lapso finito e incierto; lo provisorio también implica un lapso finito, pero es sabido de antemano cuánto va a durar. Por eso, es errado el vocablo temporalidad para significar lo provisorio.
En consecuencia, la provisoriedad de la medida cautelar significa que éstas permanezcan vigentes mientras persistan las condiciones que la provocaron, o dure el proceso principal del cual son instrumentales, o mientras no sean sustituidas por otras. La provisoriedad está en íntima relación y es una consecuencia necesaria de la instrumentalidad o subsidiariedad. En virtud de ésta la providencia cautelar suple un efecto a la providencia definitiva, y en virtud de aquélla está a la espera de que ese efecto sea sustituido por otro efecto determinado de carácter permanente.

7.2 Judicialidad
Judicialidad en el sentido de que, estando la medida cautelar al servicio de una providencia principal, necesariamente está referida a un juicio, tiene conexión vital con el proceso y la terminación de éste obvia su existencia.
El término jurisdiccionalidad que utilizan algunos autores, como Adolfo Rivas , para designar esta característica, me parece incorrecto, porque siendo éste término muy equívoco denota más fuertemente la facultad de "decir" el derecho; e igualmente la medida cautelar tiene carácter judicial, procesal o adjetivo, porque no puede aspirar a convertirse en providencia material, es decir, no satisfacen el derecho material o sustancial de manera irrevocable.
De otro lado, en estos tiempos la medida cautelar no sólo esta dirigida a la protección de los procesos judiciales, como bien lo advierte Monroy Palacios , pues existen entes administrativos que se encuentran facultados para dictar estas medidas, e igualmente en el proceso arbitral encontramos que los árbitros pueden adoptar medidas cautelares no requiriendo la actuación del órgano jurisdiccional para su dictado, es el caso de la Ley de Arbitraje Nacional.

7.1. Variabilidad
Martel Chang señala que, “con esta característica queda establecida que toda medida cautelar puede sufrir modificaciones o cambios, en cuanto a la forma, monto y bienes. En efecto, la obtención de una medida cautelar no implica su invariabilidad, sino que ella puede ser modificada, sea a pedido del accionante o del afectado, supuestos que, por lo demás son considerados por el Código Procesal Civil en el artículo 617”.
A dicha opinión, debo agregar que la variación, tal como lo expresa Monroy Palacios , también permite al juez, de oficio, ordenar la revocación de la medida cautelar durante el trámite del proceso.
Las medidas cautelares se encuentran comprendidas dentro del grupo de providencias con la cláusula rebus síc stantibus, según la cual, aun estando ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la medida que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. La mutabilidad o inmutabilidad de la medida cautelar depende de la situación de hecho que le dio origen. Si cambian las exigencias del proceso principal en orden a las cuales el juez acordó la medida cautelar, no debe impedirse una reconsideración de la necesidad de su vigencia.
La variabilidad de la medida cautelar implica pues, que la medida cautelar puede ser modificada, sustituida, o alzada, si cambian los presupuestos que justificaron su adopción.

7.4 Instrumentalidad
Piero Calamandrei citado por Monroy Palacios , describía esta característica de la siguiente manera, “La tutela cautelar es, en relación al derecho sustancial, una tutela mediata: más que hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Si todas las providencias jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que se actúa a través de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por así decirlo, al cuadrado; son, en efecto, de una manera inevitable, medio predispuesto para el mayor éxito de la providencia definitiva, que a su vez es un medio para la actuación del derecho; esto es, son en relación a la finalidad última de la función jurisdiccional, instrumento del instrumento”.
Hernández Lozano parafraseando a Alfredo Di Iorio señala, “son instrumentales por cuanto no tienen un fin en sí mismas sino que constituyen un accesorio de otro proceso principal del cual dependen y a la vez aseguran el cumplimiento de la sentencia que vaya a dictarse”
Por lo tanto, es instrumental, en razón de no tener "per sé" sustantividad propia y se justifica por la existencia de una pretensión principal, al cual pretende darle eficacia. Es el derecho para el derecho.

7.5 Urgencia
La urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las providencias cautelares. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia una situación de hecho, es diligentemente suplida por las medidas cautelares. Ellas representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de la sentencia se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario. La causa impulsiva de las medidas cautelares viene a ser el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado (ese retardo) en la inobjetable ecuanimidad que deben cumplir los trámites procesales hasta la satisfacción de la pretensión de las partes.
Este carácter de urgencia presenta dos manifestaciones distintas. Una es la simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en el proceso principal, antes de proceder a la ejecución. Basta que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el Juez actúe recurrentemente, a la manera de un centinela que, cuando observa un movimiento sospechoso en la maleza y no es respondido su "santo y seña", dispara primero y averigua después.
La otra manifestación es, la precaución que se toma para evitar obstáculos que retarden la ejecución; el concepto precaución aquí debe ser entendido como el modo de prudencia, cuidado, reserva o sigilo con los que se van cumpliendo los trámites.

8. Presupuestos para la obtención de una medida cautelar.
En principio debemos indicar que los presupuestos son aquellos elementos que resultan necesarios o fundamentales para la obtención de una medida cautelar. Pacíficamente la doctrina reconoce de modo casi uniforme que son tres los presupuestos: apariencia del derecho invocado, peligro en la demora y la caución o contracautela.

8.1 Verosimilitud del Derecho:
Este elemento conocido también como apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris nos indica que las medidas cautelares no exigen un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solamente la verosimilitud del derecho invocado, que constituye un paso o grado anterior a la certeza. En consecuencia, para conceder una medida cautelar no se exige la comprobación del derecho, sino la apariencia o probabilidad del derecho invocado, así también lo reconoce la legislación procesal nacional el artículo 611 del Código Procesal Civil.
Recordemos, que para alcanzar el grado de certeza el Juez pasa por diferentes etapas; en efecto, al momento de la interposición de la demanda tiene una ausencia absoluta o ignorancia respecto de los hechos que originaron el conflicto, luego pasa a un grado de probabilidad que lo obtiene a través de la confrontación que hace entre los hechos alegados y los medios probatorios aportados por las partes, para finalmente alcanzar un grado de certeza o convicción de los hechos alegados, al momento de emitir la sentencia.
Según Monroy Gálvez , “si para la decisión definitiva (sentencia) es menester lograr que el Juez tenga la certeza de la pretensión, para la medida cautelar solo es necesario persuadirlo que el derecho (pretensión principal), respecto del cual se pide cautela, es verosímil. Precisamente durante la tramitación del proceso principal, este derecho aparente que permitió la obtención de una medida cautelar se va a perfilar progresivamente. Sea para obtener su certeza o para diluirse, y como consecuencia, no ser amparado”.
Por lo tanto, el peticionante de la medida cautelar debe convencer al Juez que la pretensión principal tiene probabilidad de ser amparada en la sentencia a dictarse en el proceso principal, donde justamente debe discutirse y probarse los hechos que sustentan la pretensión.

8.2 Peligro en la demora:
El periculum in mora o peligro en la demora, nos indica que la concesión de la medida cautelar se encuentra condicionada a que el peticionante también persuada al Juez de la posibilidad de que la tutela jurídica pueda frustrarse en los hechos, pues por el transcurso del tiempo (se sabe cuando comienza el proceso pero no cuando termina) o por la propia actitud de la parte contraria (como sería la realización de actos procesales de mala fe con el propósito de dificultar o impedir la ejecución), los efectos del fallo definitivo pueden resultar inoperantes.
Como bien lo apunta Monroy Palacios , “si bien el peligro en la demora nace de la imposibilidad de que el proceso judicial sea solucionado de manera inmediata, es decir, del necesario desarrollo temporal del proceso, se complementa por las posibles actividades que puedan realizar otros sujetos para afectar la situación jurídica del actor, mientras se dilucida el conflicto. De concretarse esta amenaza y de acuerdo a la gravedad del peligro, se puede dar lugar a dos situaciones: 1. Que el daño causado sobre el derecho pretendido lo haya afectado de manera parcial. 2. Que el daño traiga consigo una afectación total o irreparable. En ambos supuestos se encuentra claramente configurado el peligro en la demora, pues la eficacia del proceso no sólo consiste en obtener un pronunciamiento que sea realizable en el plano material, sino que el derecho pretendido sea concedido en su totalidad, sin disminución alguna”.
A decir del maestro Chiovenda citado por Kielmanovich , el peligro en la demora se trata del “temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho”.
En consecuencia, este elemento, que también se encuentra reconocido en el artículo 611 del Código Procesal Civil nacional, está dirigido a proteger que el petitorio de la demanda sea pasible de obtener tutela efectiva en caso que la sentencia declare fundada la demanda.
Por otro lado, es necesario dejar establecido que existen determinadas medidas cautelares en que el peligro en la demora se presume, por lo que la medida se justifica por la sola indisponibilidad del bien o del derecho correspondiente, que lleva consigo la posibilidad de que el objeto o conjunto patrimonial, sobre el que recae la medida cautelar, se deteriore, se pierda o simplemente sea usufructuado, sin justificación, por el sujeto en cuyo poder se encuentra el bien . Así por ejemplo, el artículo 956 del Código sustantivo nacional establece que “si alguna obra amenaza ruina, quien tenga legítimo interés puede pedir la reparación, la demolición o la adopción de medidas preventivas”.
También es posible que por la naturaleza de los derechos en conflicto se imponga la adopción de medidas cautelares adecuadas. Así tenemos: que en el caso del proceso de divorcio o de separación de cuerpos, el artículo 680 del Código Procesal Civil Peruano faculta al Juez a autorizar, a pedido de cualquiera de los cónyuges, a vivir en domicilios separados, así como la directa administración por cada uno de ellos de los bienes que conforman la sociedad conyugal. Igualmente, en el caso de la declaración de rebeldía, el artículo 463 del citado cuerpo legal dispone que declarada la rebeldía, puede concederse medidas cautelares contra el emplazado o contra el demandante en el caso de la reconvención.

8.3 Prestación de adecuada contracautela:
En razón de que las medidas cautelares se conceden sin audiencia previa de la parte afectada, se prevé por la ley un presupuesto de ejecutabilidad de las medidas, esto es, el otorgamiento de una adecuada contracautela, que puede ser de naturaleza real o personal, por cuenta del solicitante, para responder por los daños que podría generar la ejecución de la medida cautelar, en caso de que haya existido un exceso o abuso en su solicitud.
Este presupuesto es el reverso de la medida cautelar, la que si bien por un lado apunta a asegurar el derecho que aún es litigioso, resguarda también para el afectado la efectividad del resarcimiento de los perjuicios que aquélla pudiese provocarle, y reemplaza, en cierto modo, a la bilateralidad, postergada hasta el momento de la traba de la medida.
La caución o contracautela aparece como una necesidad de garantizar los intereses de la parte afectada con la medida cautelar, en el supuesto de que al finalizar el proceso principal no se ampare la pretensión para la cual se concedió la medida cautelar.
A decir de Monroy Palacios , “no todas las medidas cautelares deben tener, como contrapartida, una caución, ya que, en estricto, existen cautelares que no afectan situaciones jurídicas con contenido patrimonial”.
Existen algunos supuestos contemplados en la Ley procesal civil nacional que exoneran al peticionante del cumplimiento de este requisito, así el artículo 615 del Código Procesal Civil dispone que el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada, se encuentra exceptuado de ofrecer contracautela.
Además en sede nacional, es el Juez quien decide sobre la naturaleza y monto de la contracautela conforme fluye del artículo 613 del citado cuerpo legal, concluyéndose de la lectura de este articulado que el Juez no está en aptitud de exonerar, de oficio, el cumplimiento de este requisito.
No obstante lo señalado, algunos procesalistas contemporáneos han expresado su desacuerdo con este criterio tradicional de considerar a estos tres elementos como los presupuestos necesarios para la obtención de una medida cautelar, como es el caso de Monroy Palacios, quien señala que aquél criterio “adolece de dos importantes falencias: trasunta una debilidad técnica y obvia un presupuesto fundamental...” Agregando, “El problema comienza cuando la mayor parte de la doctrina ubica a la caución como el tercer requisito de procedencia para la obtención de una medida cautelar ello, a nuestro entender, constituye una apreciación errónea. En primer lugar por una razón elemental: la caución se realiza básicamente en función de una potestad judicial, es decir que, salvo casos expresamente regulados por la norma, no es requisito previo para la concesión de una medida cautelar, sino que constituye un dispositivo accesorio dependiente del criterio judicial aplicado en función de su libertad interpretativa...”. Luego señala, en cuanto a la segunda, que “la postura tradicional: obvia un presupuesto fundamental. A diferencia del caso de la caución, calificado erróneamente como requisito para la obtención de una medida cautelar, encontramos que existe una exigencia que, lamentablemente, ha sido olvidada desde siempre por la doctrina o, en todo caso, tratada de manera residual e indirecta. Nos referimos a la adecuación, la cual exige que la medida cautelar debe ser congruente y proporcional con el objeto de su aseguramiento (contenido, obviamente en la demanda)” .

8.4 La Adecuación como presupuesto de la medida cautelar
La Doctrina procesal moderna incorpora a la adecuación como un tercer elemento o presupuesto para la concesión de la medida cautelar. La adecuación constituye la reciprocidad que debe existir entre la solicitud cautelar y el objeto de la cautela.
Así, el Artículo 611 de nuestro Código Procesal, modificado por el Decreto Legislativo N° 1069, establece que atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, el juez dictará medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada.
Lo que se busca a través de este presupuesto es que el juez pondere la medida cautelar solicitada con el objeto que se pretende asegurar, y ante la diversidad de medidas cautelares debe conceder la medida menos gravosa que garantice suficientemente la pretensión principal, evitándose la concesión de una medida excesiva.
Si bien es cierto, en nuestra legislación no se considera a la adecuación como un presupuesto para la concesión de la medida cautelar; sin embargo, el numeral antes citado reafirma la necesidad de que el juez evalúe si la medida peticionada resulta la más adecuada entre las diversas medidas cautelares reguladas por la ley, encontrándose facultado para conceder la que estime más adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal cuya cautela se peticiona.



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