Legitimidad para obrar activa extraordinaria de los Colegios Profesionales de Abogados - DR. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI

POR: DR. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI

PRESIDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERU

LEGITIMIDAD PARA OBRAR ACTIVA EXTRAORDINARIA DE LOS COLEGIOS PROFESIONALES DE ABOGADOS


Juan Francisco Vergara Gotelli [1]


La doctrina es unánime en señalar que la legitimidad para obrar que puede ser activa o pasiva según corresponda al demandante o al que debe ser emplazado con la pretensión del actor, no es sino la identidad que ha de exigirse para que los sujetos procesales, en este caso demandante y demandado, sean las mismas personas que conformaron la relación material o sustantiva; es decir demandante y demandado que como sujetos procesales son los que realizan la actividad que les corresponde dentro del proceso, para ser considerados como tales y formar así los sujetos de la relación procesal, deben ser las mismas personas que conformaron la relación material, o dicho en otro modo, quienes realizan los actos dentro del proceso como sujetos principalísimos deben ser las mismas personas que realizaron los actos propios en la relación antecedente material o sustantiva. Esta identidad trajo como consecuencia que a través de los siglos se confundiera al sujeto de la relación procesal denominado demandado con el que resultaba pretensamente ser el responsable o deudor dentro de la relación material, conclusión que determinó una discusión que se prolongó en los tiempos. Últimamente el procesalista español Juan Montero Aroca nos enseñó en un Congreso Internacional de Derecho Procesal auspiciado por la Universidad de Lima que la legitimidad para obrar o legitimidad procesal, para no caer en la confusión antes descrita, no es sino la designación que hace el demandante para que en el proceso actué como demandado quien él considera ser su deudor o responsable, porque dentro de la confusión aludida la legitimidad para obrar que es institución eminentemente procesal, pues se relaciona con la validez de dicha relación, nada tiene que ver con la responsabilidad que es precisamente el tema de fondo. Hasta aquí la cosa resulta clara tratándose desde luego de lo que entendemos de responsabilidad emanada de los contratos, pues fácil es identificar a las personas que intervinieron en esas relaciones sustantivas para obligarlas a que sean las personas que realicen los actos jurídicos procesales. La dificultad se presenta para establecer la identificación correspondiente tratándose de la denominada responsabilidad extracontractual. Por eso Montero Aroca señala que al final el legitimado como demandado (legitimidad procesal pasiva) no es sino el sujeto a quien el actor califica de deudor para el cumplimiento de la obligación asumida tanto dentro de una relación material contractual como en una relación material extracontractual. La legitimidad procesal activa puede así resultar caprichosa porque como decía Jorge Peyrano cualquiera puede demandar a cualquiera, por cualquier cosa, con cualquier grado de razón o sin ella; ciertamente esta posibilidad es fácil situar en la denominada legitimidad para obrar activa ordinaria, lo que no resulta cuando se trata de la legitimidad activa extraordinaria, caso del artículo 203º de la Constitución Política del Perú en vigencia que señala excepcionalmente quienes son los únicos llamados a demandar la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley; se trata pues de una legitimidad para obrar extraordinaria que como tal sólo puede nacer de la ley o, como en este caso, de la propia Constitución Política del Estado.

Entonces tenemos que dentro de la clasificación de la legitimidad existe una que está más allá de lo común u ordinario porque nace de la ley. Por ejemplo ¿cómo se identifica a las partes procesales cuando se trata de un proceso de inconstitucionalidad donde no existe o no puede existir contrato?; la propia Constitución ha señalado en quiénes recae la legitimidad para demandar extraordinariamente. En este caso de legitimidad extraordinaria es la ley (léase Constitución Política) la que otorga legitimidad para obrar activa a personas distintas a las que formaron parte de la relación sustantiva. Significa entonces que la legitimidad procesal activa extraordinaria necesariamente nace de la ley o de la Constitución y aleja la posibilidad de llevar al proceso a las personas que ordinariamente pueden hacer libre actividad procesal satisfaciendo las exigencias de la legitimidad procesal ordinaria que alcanza a todas las personas que conforman el entorno social reconociéndole el derecho de acción, que el maestro Uruguayo Eduardo J. Couture entiende como especie del constitucional Derecho de Petición. Por el derecho de acción definido dentro de la denominada legitimidad procesal ordinaria (activa) cualquiera pude demandar a cualquiera por cualquier cosa, con cualquier grado de razón y sin ella. Pero cuando se trata de la legitimidad procesal extraordinaria cualquiera no puede demandar sino, exclusivamente, a quien la ley le concede extraordinariamente ese privilegio. Y aquí no caben excepciones de ningún tipo y por tanto no puede considerarse la necesidad social de presentarse democráticamente para evitar ser considerado como “restrictivo” porque esta legitimidad es extraordinaria desde que nace solo de la ley, y esta señala a este y no a aquel.

El artículo 203 de nuestra Constitución Política usa en su texto la figura procesal de la legitimidad procesal extraordinaria activa. Por ello impone que la facultad de demandar la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley o de una ley recae en el pueblo (cinco mil ciudadanos o el uno por ciento de pobladores de ámbito municipal), y es que siendo la ley de naturaleza erga omnes es fácil comprender que quienes están obligados a ella pueden demandar la inconstitucionalidad si consideran que la norma impugnada contraviene su Constitución. También pueden demandar aquellos que han sido elegidos por elecciones populares; esto es así porque representando al pueblo están legitimados para llevar la voz de éste y demandar la inconstitucionalidad (Presidente de la República, los Presidentes de Región, los Alcaldes Provinciales o el 25% de Congresistas). Aquellos que han sido llamados por la Constitución a defender los intereses del pueblo también tienen legitimidad para demandar (Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo). En los casos antes mencionados tienen la legitimidad para demandar la inconstitucionalidad frente a normas que vulneran la Constitución aquellos que representan los intereses del pueblo; pero, ¿cuál es la razón por la que nuestra actual Constitución Política también ha otorgado legitimidad extraordinaria a los Colegios Profesionales?; la propia Constitución Política nos da la respuesta: los referidos colegios solo pueden demandar la inconstitucionalidad pero en materia de su competencia; y esto en razón de que éstos colegios reúnen a especialistas de determinadas materias y porque existen leyes altamente especializadas que para la discusión de su inconstitucionalidad se requiere de un debate técnico-científico que solo puede encontrarse en los Colegios Profesionales, o también cuando la ley que se quiere cuestionar compromete intereses propios de dichas órdenes o intereses singularísimos de sus miembros en razones precisamente de especialidad. Por esto es fácil comprender que si la ley tiene alcance nacional, sólo el ente que tiene representación de todos los profesionales del país puede demandar la inconstitucionalidad de ésta.

Los Colegios Profesionales son personas jurídicas que solo pueden actuar procesalmente a través de sus representantes; esto significa que ningún miembro de la persona jurídica puede demandar la inconstitucionalidad por cuenta propia. La Constitución Política señala que los Colegios Profesionales son personas jurídicas y, como tales, solo pueden demandar la inconstitucionalidad de una ley a través de la persona legitimada que los representa. Los Colegios sectoriales forman parte integrante de un todo llamado Junta Nacional de Decanos que ostenta la representación nacional; en otras palabras ninguna sucursal o filial de algún Colegio Profesional puede arrogarse la facultad de demandar la inconstitucionalidad sino única y exclusivamente la Junta de Decanos que tiene legalmente alcande nacional. En el Perú existen Colegios Profesionales con ámbito o alcance nacional que se han dividido en filiales o sucursales (Colegios sectoriales o departamentales) debido a que el número de sus afiliados hacen inmanejable, desde una sede centralizada en la capital, su administración (solo el Colegio de Abogados de Lima tiene aproximadamente 50,000 miembros). Otra razón, quizá la más poderosa para la división de los Colegios Profesionales en filiales, es la dura geografía peruana. Imaginemos la convocatoria a Asamblea General a realizarse en la Capital de la República, Lima; ahora imaginemos la convocatoria a elecciones de un nuevo Decano de los Colegio de Abogados a realizarse igualmente en Lima; todo eso significaría un desplazamiento desmesurado e innecesario de miles de afiliados y con ello gastos, caos, malestar, centralización, imposibilidad de algunos afiliados a trasladarse a Lima, además del recorte de sus derechos, etc. Para evitar el caos, que se podría generar según la situación descrita anteriormente, el legislador ha creado para los abogados la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú que reúne a los Decanos de todos los Colegios Departamentales o Sectoriales (filiales o sucursales) de todo el Perú (Tumbes, Piura, Lambayeque, Ica, Callao, etc.). La Junta de Decanos ostenta la representación nacional en tanto que, como queda claro, los Colegios Departamentales o sectoriales tienen la representación reducida a su circunscripción geográfica (departamento). Esto significa que ningún Colegio de Abogados de ámbito departamental o sectorial puede demandar por cuenta propia la inconstitucionalidad de una norma puesto que dicha facultad corresponde a un ente superior con carácter nacional llamado, como hemos dicho, Junta Nacional de Decanos. Para este caso es de aplicación el axioma matemático del TODO Y LAS PARTES, por lo que fácilmente podemos decir que la Junta de Decanos es el TODO y los Colegios Departamentales o Sectoriales (filiales o sucursales) son las PARTES. ¿Cabe discusión al respecto?. De allí que la legitimidad extraordinaria para demandar la inconstitucionalidad recae exclusivamente en la Junta Nacional de Decanos, en este caso.

Entonces, es un error creer que cualquier Colegio Profesional puede demandar la inconstitucionalidad de cualquier ley o que Colegios Profesionales de alcance sectorial (Colegios propiamente Departamentales) puedan cuestionar una ley que desde luego tiene alcance general. En la resolución recaída en el Exp. N.º 0007-2007-PI/TC emití un voto en el que expliqué los motivos que llevan a pensar que la norma constitucional ha impuesto un filtro para evitar que hayan tantas demandas de inconstitucionalidad sobre una misma materia como personas o instituciones existen en el territorio de la República. Entiendo por tanto la incapacidad (legitimidad activa extraordinaria) para demandar la inconstitucionalidad de determinada ley por cada uno de los 24 o más Colegios de Abogados que existen en el Perú, lo que significaría tener que aceptar 24 demandas de inconstitucionalidad sobre la misma ley por ejemplo 24 demandas de inconstitucionalidad de la ley número 1,000. Es por ello que considero también que la Constitución en razones del orden que caracteriza al proceso, exige la especialidad del colegiado ejercitada en el caso de los abogados por la Junta Nacional de Decanos desde que ninguno de los colegios sectoriales tiene alcance nacional.

En el año 2007 el Colegio de Abogados del Callao, Colegio de alcance provincial o sectorial, interpuso demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N.° 28642, que modificó el artículo 5º, numeral 8) del Código Procesal Constitucional (Ley 28237). Asimismo cuestionó la Ley 28961 que modificó los artículos 22 y 25 de la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley 27972) y el artículo 31 de la Ley Orgánica los Gobiernos Regionales (Ley 27867). La demanda persiguió la expulsión del sistema jurídico de los citados dispositivos legales, y lo consiguió, permitiendo que el Tribunal Constitucional pueda revisar en única instancia las decisiones que en materia electoral evacue el Jurado Nacional de Elecciones, posición con la que, y no podría ser de otra manera, estoy en total desacuerdo.

En aquella oportunidad sostuve que:

1.“La demanda en mención interpuesta por el Colegio de Abogados del Callao fue admitida a trámite por resolución de fecha 16 de abril del 2,007, de este colegiado en la que obviamente se admiten como válidos los argumentos del actor que dicen del cumplimiento de las exigencias de concurrencia de los correspondientes presupuestos procesales y condiciones de la acción. No obstante, el pasado 22 de mayo del 2,007 al advertir el suscrito el error en el que incurrió el Tribunal al admitir a trámite esta demanda presentada en la forma ya enunciada, formulé por escrito al Pleno un pedido considerando que debió ser rechazada in limine por improcedente en razones de la especialidad exigida por el inciso 7 del artículo 203 de la Constitución Política del Estado, para que el Tribunal, de oficio, declarara la nulidad para evitar el costo de una tramitación ociosa que por las razones expuestas no podrían llevar al Tribunal a un pronunciamiento de fondo por evidente falta de la legitimidad para obrar activa extraordinaria señalada expresamente por el referido dispositivo constitucional. La sustentación a dicho pedido consta del escrito de su propósito, al que hay que agregar los fundamentos que en esta oportunidad me permito ofrecer”.

La nulidad de oficio que puse en consideración del Pleno del Tribunal Constitucional no tuvo respuesta. El Tribunal en mayoría, repito, admitió a trámite la demanda y continuó con la tramitación del proceso, por lo que llegada la etapa de la decisión final emití un voto pronunciándome por una sentencia inhibitoria que expresé en los términos que a continuación transcribo:

2. “Se afirma que el derecho procesal constitucional es la fusión del derecho constitucional con el derecho procesal” (según la versión de algunos especialistas peruanos, felizmente pocos), “...sin embargo, aunque comparte de los principios y estructura de dos ramas tradicionales y ampliamente consolidadas, como son el derecho procesal y el derecho constitucional, existen en la actualidad parámetros para pensar en la autonomía científica del Derecho Procesal Constitucional...” y es que “(...) los primeros cimientos del derecho procesal constitucional según se ha mencionado fueron aportados por kelsen y posteriormente por otros connotados procesalistas como Piero Calamandrei, Eduardo J. Couture y Mauro Cappelletti –que desde perspectivas diferentes se acercaron al Derecho Constitucional- no fue sino los aportes de Hector Fix Zamudio, cuando, a partir de la publicación de sus primeros ensayos en el año 1956, la disciplina empieza a adquirir verdadero contenido sistemático partiendo de los principios del procesalismo científico, a luz del derecho comparado y de sus reflexiones sobre la defensa procesal de la constitución (...)...”(Derecho Procesal Constitucional Peruano, Domingo García Belaunde, Pags. 65 y 66).

Es decir, a partir del entrecruzamiento del derecho constitucional con el derecho procesal algunos con abrumadora euforia consideran que el derecho procesal constitucional viene a constituir una creación novedosa, autónoma como ajena a ambos derechos, el material o sustantivo y el formal o procesal (instrumental), que encontramos en la propia Constitución, sin advertir como lo dice Juan Monroy Gálvez que la Constitución está conformada, en sus aspectos fundamentales, por normas instrumentales. Queremos decir así que el proceso constitucional es tributario del derecho procesal en general, participando de sus instituciones que recogidas dentro de nuestro derecho positivo interno en el Código Procesal Civil, constituye normatividad supletoria e integradora como expresamente lo reconoce el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

3. El Proceso en general y en abstracto constituye un todo sostenido por la ciencia procesal basada en principios que le dan al proceso coherencia y racionalidad. De allí que Eduardo J. Couture expresa “...Toda ley procesal, todo texto particular que regula un trámite del proceso, es, en primer término, el desenvolvimiento de un principio procesal; y ese principio es, en si mismo un partido tomado, una elección entre varios análogos que el legislador hace, para asegurar la realización de la justicia que enuncia la Constitución...” (Estudios de Derecho Procesal T III, pág. 51). Agregan a su turno Jorge W. Peyrano y Julio O. Chiappini “...La condensación metodológica y sistemática de los principios constitucionales del proceso recibe el nombre de derecho procesal constitucional. No se trata de una rama autónoma del derecho procesal sino una cierta posición científica, de un punto de vista metodológico y sistemático desde el cual se puede examinar el proceso en sus relaciones con la Constitución...” (Estrategia Procesal Civil, pág. 203).

4. Volviendo al tema de la inconstitucionalidad demandada y estando a lo precedentemente considerado es preciso analizar la especialidad requerida en el numeral 7 del artículo 203 de la vigente Constitución Política del Perú para poder apreciar que estamos en un caso de legitimidad para obrar activa extraordinariamente contemplada por la citada norma constitucional, pudiéndose por ello distinguir en el proceso ordinario la existencia de dos clases de legitimidad para obrar activa: La ordinaria, otorgado en general a todo justiciable y la extraordinaria otorgada por la ley a personas expresamente determinadas por ésta; en cambio tratándose del proceso constitucional, la legitimidad para obrar activa a que se refiere el referido artículo 203 de la Constitución es, no cabe duda, la legitimidad extraordinaria a que hacemos referencia y por tanto quienes la ejercitan con la correspondiente demanda tienen que ser sólo y necesariamente las personas que el texto de la ley señala a exclusividad. En este caso debemos subrayar que estamos reafirmando que dicha extraordinaria legitimidad del citado artículo constitucional nace, mas allá que de la ley, de la propia Constitución Política del Estado. Y si esto es así significa entonces que si la demanda constituye el ejercicio del derecho de acción para requerirle al propio Estado la expulsión de una norma con categoría de ley, solo puede hacerlo quien o quienes específica y expresamente están autorizados por la norma, lo que entraña la imposibilidad de llegar a una sentencia de mérito si la demanda ha sido interpuesta por persona no autorizada, aun cuando dicha demanda por error haya sido admitida a trámite. Decía Chiovenda que no puede dictarse una sentencia sobre el tema de fondo propuesto cuando ésta llevaría a una imposible ejecución; en el presente caso creo yo que la falta de legitimidad activa entraña la ausencia de interés en el demandante para exigir lo que la ley le tiene reservado a otras personas con exclusividad. Si por el “nemo judex sine actore” exigimos la formulación necesaria de una demanda para que pueda existir proceso, el “sine actione agere”, vale decir la falta de acción en el demandante, o la ausencia de titularidad en cuanto a la pretensión constituye un condicionamiento para que solo el señalado extraordinariamente con dicha titularidad por la ley sea quien puede presentar la demanda y ninguna otra persona. Omar Cairo Roldán en su obra “Justicia Constitucional y Proceso de Amparo” señala en la página 65, en lo referente a la legitimidad para obrar activa extraordinaria, lo siguiente: “...El derecho de acción es la atribución de todo sujeto de derecho para pedir al Estado que resuelva un conflicto de intereses o una incertidumbre ambas con relevancia jurídica. El Estado, en consecuencia, tiene el deber de brindar tutela jurisdiccional a todo sujeto que ejerza el derecho de acción mediante el acto procesal llamado demanda. Sin embargo, esta tutela solo podrá consistir en un fallo válido sobre el fondo cuando en la demanda esté presente, además de otros elementos, la legitimidad para obrar...”.

5. En este tema de la legitimidad para obrar extraordinaria en razones de especialidad, señala Osvaldo Alfredo Gozaíni en cuanto al necesario interés de los Colegios Profesionales para poderse considerar titulares de la legitimidad extraordinaria activa, a fojas 135 – 136 de su obra “Los problemas de Legitimación en los Procesos Constitucionales”, que “...Una modalidad de ellos aunque con matices que lo singularizan son los intereses de categoría (también llamados profesionales) que se encuentran y determinan fácilmente por la actividad común que desempeñan quienes invisten la representación (por ejemplo, Médicos, Abogados, Escribanos, Ingenieros, Arquitectos, etc.). Almagro los analiza como intereses sociales (variante de los difusos), con la peculiaridad que cuando actúan, la tutela individual parece heroica ante el poderío del problema que enfrenta, siendo preferible esta acción del grupo para fortalecer la consecución de los fines de interés sectorial...”.

6. De lo que acabamos de exponer queda claro que la legitimidad procesal para obrar es la identificación que exige que quienes están en el proceso y actúan en él como parte tienen que ser las personas que conformaron la relación sustantiva o material subyacente, todo esto visto desde luego desde un orden que podríamos calificar de normal, lo que significa también que extraordinariamente la ley pueda otorgarle legitimidad para obrar activa a personas distintas a las que formaron parte de esta relación sustantiva. Significa entonces que la legitimidad procesal activa extraordinaria necesariamente nace la ley y aleja la posibilidad de llevar al proceso a las personas que ordinariamente pueden hacer actividad procesal satisfaciendo las exigencias de la legitimidad procesal ordinaria, es decir cualquier justiciable que considera la necesidad de recurrir al órgano jurisdiccional en requerimiento de tutela jurídica, persona que por tanto como lo señalara Peyrano le permite a cualquiera demandar a cualquiera, por cualquier cosa y con cualquier grado de razón, incluso hasta sin ella extremadamente, lo que significaría y significa que hay demandas que inician un proceso pero que en la sentencia tendrán que ser rechazadas por infundadas. Pero recalcamos que cuando la legitimidad para obrar activa es extraordinaria, necesariamente nace de la ley y por tanto solo pueden ejercitar el derecho de acción quienes están llamados como demandantes por la propia disposición de la ley. Esta exclusividad que encierra la aludida legitimidad extraordinaria nace de la propia Constitución Política en el caso que nos concierne. Hemos dicho concretamente por tanto que cuando la legitimación extraordinaria la ejercitan personas no llamadas para este encargo, el Juez que admite la demanda se descalifica para una decisión de fondo al momento de sentenciar.

7. El artículo 203 de la Constitución Política del Perú establece que:

“...están facultados para interponer la acción de inconstitucionalidad:
1. El Presidente de la República;
2. El Fiscal de la Nación;
3. El Defensor del Pueblo;
4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas;
5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado;
6. Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Consejo, en materias de su competencia.
7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad...”

Es evidente que la Constitución ha establecido quiénes tienen la legitimidad para obrar activa extraordinaria como condición de la acción de inconstitucionalidad, siendo el artículo citado excluyente y específico. El inciso 7) del artículo 203º de la carta magna agrega, como novedad frente a las Constituciones ya derogadas, la legitimidad a los Colegios de Profesionales, estableciendo, como límite, que éstos están legitimados para demandar sólo y exclusivamente en lo que concierne a su especialidad. ¿Y cuál es la especialidad de los Colegios Profesionales?. Específicamente tenemos que precisar cual es la especialidad de los Colegios de Abogados como instituciones en atención a sus fines e intereses corporativos, distintos de los intereses que puedan abrigar los Abogados que conforman la institución por tratarse de personas naturales distintas a la persona jurídica que los integra.

8. Los Colegios Profesionales, de acuerdo con nuestra Constitución, se definen como instituciones autónomas de Derecho Público Interno, lo que quiere decir que su creación, a diferencia de las asociaciones y sindicatos, está sujeta a la decisión del legislador a través de una ley. La obligatoriedad de la colegiación está ineludiblemente vinculada con el ejercicio de una profesión determinada; esta imbricación justifica su previsión constitucional. La Constitución, además de definir la naturaleza jurídica de estas instituciones corporativas también les reconoce un aspecto importante como es el de su autonomía. No obstante, la autonomía reconocida a estas instituciones no puede significar ni puede derivar en una autarquía; de ahí que sea importante poner en relieve que la legitimidad de los Colegios Profesionales será posible solo y en la medida que su actuación se realice dentro del marco establecido por nuestro ordenamiento constitucional. En dicho sentido la especialidad está referida al ámbito en que se desarrolla cada Colegio Profesional, así como a sus aspectos gremial, administrativo, ejercicio profesional de los agremiados, etc., lo que quiere decir que cuando dicho artículo los legitima para interponer una demanda de inconstitucionalidad lo hace en razón de que la ley que se cuestiona puede afectar el ámbito en el que se desarrolla como ente social, debiendo especificar con claridad en cada caso el grado de afectación que le causa la vigencia de determinada ley. Un ejemplo de ello es la demanda de inconstitucionalidad recaída en el expediente 0027 – 2005 – AI, interpuesta por el Colegio de Periodistas del Perú contra la Ley Nº 26937, expedida por el Congreso de la República, que establece la no obligatoriedad de la colegiación para el ejercicio profesional del periodismo. En este caso se evidencia que la norma impugnada está directamente vinculada con la agremiación de los profesionales especializados en periodismo (legitimidad activa extraordinaria). En casos contrarios el Tribunal Constitucional declaró improcedente demandas de inconstitucionalidad por falta de legitimidad para obrar extraordinaria activa del Colegio demandante. Así por excepción tenemos que la decisión recaída en el Exp. N.° 0005-2005-AI/TC, en el que el Colegio de Abogados de Ica demandó la inconstitucionalidad de la Ley N.º 28427, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2005, resolución en la que sostuvo que“...debe descartarse el sentido interpretativo según el cual estos colegios podrían interponer acciones de inconstitucionalidad contra toda ley o disposición con rango de ley. En efecto, si bien los Colegios de Abogados agremian a profesionales en Derecho, estos no tienen legitimidad para cuestionar todas las leyes o disposiciones con rango de ley que se encuentren vigentes en nuestro ordenamiento jurídico...”. Ese mismo criterio sirvió de fundamento para rechazar las demandas de inconstitucionalidad recaídas en los expedientes: 006-2005-AI, 011-2005-AI, 018-2005-AI, 009-2006-AI/TC, entre otras.

9. Para el caso de los Colegios de Abogados debemos tener en cuenta que la Real Academia Española ha definido al Abogado como el licenciado o doctor en derecho que ejerce profesionalmente la dirección y defensa de las partes en todo proceso judicial como labor mayormente recurrida, siendo el Colegio de Abogados la institución de derecho público interno con autonomía suficiente que reúne a estos profesionales para la defensa del gremio en todos los temas referidos al libre ejercicio de la abogacía, correspondiéndole institucionalmente no sólo la defensa gremial sino el control que la sociedad le encomienda de la conducta de los colegiados para lo que al crearse se fijan estatutariamente facultades de gobierno y de legislación interna como administrativa, verbigracia de disciplina, con lo que se quiere decir que el referido Colegio no es especialista en leyes. Consecuentemente al no tener dicha especialidad específica no puede indiscriminadamente cuestionar todas o cualquiera ley que da el Congreso de la República. Entonces los Colegios de Abogados carecen de legitimidad para demandar indiscriminadamente la inconstitucionalidad de cualquier ley, como en algunos casos suelen pretender. Esto explica que el numeral 7º del citado artículo 203° de nuestra Constitución, tratándose de los Colegios Profesionales de Abogados, que existen en todo el territorio nacional, en número aproximado de 28, distinga la legitimación activa a solo en razón de la "materia de su especialidad", lo que nos obliga al rechazo – que puede ser liminar - cuando la ley acusada de inconstitucionalidad por el Colegio de Abogados demandante no constituye tema de su especialidad. Si bien los Colegios de Abogados agremian profesionales en derecho, estos no tienen legitimidad para cuestionar todas las leyes o disposiciones con rango de ley que se encuentran vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, sino solamente aquellas que regulen materias propias de cada una de estas agrupaciones de profesionales; esto quiere decir que si alguna ley atenta, delimita o contraviene el ejercicio, autonomía, agremiación, etc. de éstos, podrán cuestionarla puesto que la afectación es directa a materia de su especialidad, es decir cuando entra el juego de interés colectivo a que se refiere el profesor Gozaíni.

10. Aparte de la consideración de la especialidad de los Colegios Profesionales es de rigor precisar que la Constitución quiere, y no podría ser de otra manera, con la literatura utilizada, señalar a los Colegios por cada una de las profesiones existentes, es decir, un Colegio de Abogados con alcance nacional, igualmente un Colegio de Ingenieros, un Colegio de Arquitectos, un Colegio Médico, un Colegio de Enfermeros, etc. y no como en el caso de los Abogados los 28 Colegios sectoriales que existen en la República puesto que ello significaría en abstracto que el Tribunal Constitucional podría verse actualmente en la necesidad de conocer 28 demandas por cada Colegio de Abogados en relación a una misma ley y que si los Colegios de Abogados en todo el territorio de la República no fueran 28 sino 500 o 1,000, por decir alguna cifra expansiva, también el Tribunal tendría que ver en repetición un número igual de demandas sobre la misma ley. Es evidente pues que cuando el referido inciso 7º del artículo 203 de la Constitución le da extraordinariamente la legitimidad para obrar activa a los Colegios Profesionales según su especialidad, se está refiriendo a las agrupaciones profesionales que representan un interés común con alcance nacional. La especialidad se encuentra entonces en lo que le corresponde a cada Colegio Nacional Profesional y no a la dispersión de Colegios que puedan existir y existen dentro de la República tratándose de los Colegios de Abogados. Lo contrario significaría la recusación de la legitimación extraordinaria expresamente contemplada por la norma constitucional citada.

11. Pero lo precedentemente expuesto no es todo en referencia al tema en análisis desde que en nuestro devenir histórico tenemos expresiones que corroboran la señalada autoridad de un solo Colegio a nivel nacional. Así el artículo 308 del derogado Decreto Ley 14605 – Ley Orgánica del Poder Judicial – publicado el 26 de julio de 1,963, permitió que para cada Distrito Judicial exista un Colegio de Abogados, llegando a contarse actualmente 28 Colegios de Abogados, aproximadamente, con alcance sectorial. Ante la aludida dispersión de Colegios de Abogados la ya inexistente Federación Nacional de Abogados (que agrupaba a todos los Colegios de Abogados de la República) reunida en la Segunda Conferencia Nacional de Decanos de Colegios de Abogados del Perú (octubre 1,967) solicitó al gobierno de turno su reconocimiento legal como una entidad única; así es como el derogado Decreto Ley 18177 – “A petición de los Decanos creó la Federación de Colegios de Abogados” - 14 de abril de 1970 -, que en el artículo 1º precisó: “...La Federación Nacional de Abogados del Perú representa a la profesión de abogados en todo el país...”. Concordante con ello el artículo 2 del mismo decreto ley señaló en su inciso 1 que era atribución de la mencionada Federación representar a la profesión de abogado en todo el país. El artículo 290º de la Ley Orgánica del Poder Judicial que entró en vigencia el año 1991 también permitió la existencia de un Colegio de Abogados por cada Distrito Judicial, hecho que se repitió en el artículo 285º del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobado mediante Decreto Supremo Nº 017-93-JUS, publicado el 02 de junio de 1,993. Frente a la publicación de la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial bajo esas mismas condiciones en lo referido a los Colegios de Abogados, se publicó el Decreto Ley 25892, que derogó el Decreto Ley 18177 (27 de noviembre del año 1,992) y en su segunda disposición transitoria disolvió la Federación Nacional de Abogados para regular de manera precisa en sus artículos del 1º al 4º que la Junta de Decanos ostenta la representación a nivel nacional para la defensa del gremio. La Constitución Política del Perú, vigente desde 1,993, al señalar que los colegios profesionales pueden demandar la inconstitucionalidad de una norma solo en materia de su especialidad partió, a no dudarlo, de los precedentes normativos citados, lo que lleva a considerar que el texto constitucional en análisis está referido a la titularidad de solo instituciones profesionales de alcance nacional. En el caso de los Abogados es incuestionable pues que antes de la entrada en vigencia de la Constitución actual tuvo ese alcance nacional la Federación Nacional de Abogados del Perú y que ahora, dentro del vigor de la Constitución de 1,993, la representación nacional de los abogados no le corresponde a ninguno de los colegios de abogados sectoriales existentes y dispersos en el territorio de la República, en número aproximado de 28, sino a la Junta Nacional de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú.

12. El Decreto Ley 25892 establece:

Artículo 1:
A partir de la vigencia del presente Decreto Ley, los Colegios Profesionales que no sean de ámbito nacional tendrán una Junta de Decanos.

Artículo 2:
Son atribuciones de las Juntas de Decanos las siguientes:

inciso 1:
Coordinar la labor institucional y dirimir los conflictos que pudieran surgir entre los respectivos Colegios;

inciso 2:
Promover y proteger, a nivel nacional, el libre ejercicio de la profesión correspondiente


inciso 3:
Fomentar estudios de especialización en las respectivas disciplinas y organizar certámenes académicos; y,

inciso 4:
Ejercer las demás atribuciones que señale la ley y los estatutos pertinentes.

Artículo 4:
Las Juntas de Decanos que se constituyan conforme a lo dispuesto en el presente Decreto ley, aprobarán sus respectivos estatutos...

Este Decreto fue reglamentado por el Decreto Supremo N.º 008-93-JUS, que dispone que los Colegios Profesionales que no sean de ámbito nacional tengan una Junta de Decanos, y es muy preciso en su artículo 2º cuando señala:

a) Representar a la profesión correspondiente ante los organismos nacionales e internacionales.

Por su parte el Estatuto de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú, aprobado en Asamblea de Instalación de la Junta de Decanos de fecha 25 de junio del 2,003, en su artículo 1º, señala que toma como base legal para su formación las normas antes referidas y en su artículo 3 y 5 establece que:

Artículo3:
La Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú es el máximo organismo representativo de la profesión de Abogado, ante los organismos del sector público y privado e instituciones profesionales, gremiales y de cualquier otra índole, dentro del país y en el exterior.
La representación a que se refiere el párrafo anterior es imperativa y no requiere por tanto ratificación de ningún otro organismo, y es ejercida por el Presidente de la Junta de Decanos, por sus personeros legales, o por quienes en cada caso designe el Consejo Directivo.

Título III: De sus atribuciones:

Artículo 5: (...)
d) Promover, proteger y defender a nivel nacional el libre ejercicio de la profesión de abogado.

Para este caso sui generis de dispersión de Colegios de Abogados son pues de aplicación el Decreto Ley 25892, el Decreto Supremo N.º 008-93-JUS y el Estatuto de la Junta de Decanos a que me he referido precedentemente. De ellos extraemos en conclusión que es la Junta de Decanos representada por su Presidente la que tiene representación frente a organismos nacionales o internacionales, vale decir entonces, que la facultad de demandar ante el Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad de alguna ley, que como tal tiene alcance nacional, recae precisamente sobre el que Preside la corporación nacional cuando se trata de la especialidad referida. Es decir, el inciso 7º del artículo 203 de la Constitución Política del Perú exige un representante nacional por cada profesión puesto que, sin ninguna distinción, la legitimidad extraordinaria para demandar la inconstitucionalidad sin especialidad la tienen el Presidente de la República, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo”.

En conclusión considero que el Tribunal Constitucional en el caso N.º 0007-2007-PI/TC, que declaró inconstitucional la Ley N.° 28642, que modificó el artículo 5º, numeral 8) del Código Procesal Constitucional (Ley 28237). Asimismo la Ley 28961 que modificó los artículos 22 y 25 de la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley 27972) y el artículo 31 de la Ley Orgánica los Gobiernos Regionales (Ley 27867), aun cuando habría admitido a trámite la demanda imperfectamente presentada por el Colegio de Abogados del Callao no podía en la sentencia hacer un pronunciamiento de mérito puesto que lo actuado estaba afectado de un vicio de nulidad insalvable que lo llevaba, por excepción, a una determinación inhibitoria, esto es al rechazo de la demanda, como debió haberlo hecho en su oportunidad, por cuanto al no tener el demandante la legitimidad activa extraordinaria exigida por el propio texto constitucional no podía este Colegiado evacuar una sentencia que pudiera ser ejecutable. Por todo ello consideré que debe rechazarse in limine toda demanda de inconstitucionalidad formulada por ente ajeno a la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú”.

Respecto al tema abordado solicité un informe a un Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional respecto de la legitimidad para obrar activa extraordinaria de los Colegios Profesionales, manifestando éste que:

16.d “…la Junta de Decanos tiene un fin mas administrativo e institucional que la de abarcar una titularidad de acción en detrimento de los colegios profesionales que lo integran…”.
Esta afirmación pretende desconocer lo establecido por el Artículo 1 del Decreto Ley 25892 que establece que los Colegios Profesionales que no sean de ámbito nacional tendrán una Junta de Decanos, siendo el caso que existen colegios de abogados departamentales o sectoriales (Ej: Colegio de Abogados de Lima, de Piura, etc,) que conforman un todo y se reúnen en la Junta de Decanos. Es que acaso ¿tiene el Colegio de Abogados del Callao, por ejemplo, ámbito nacional? ¿Por qué la ley y el Estatuto han posibilitado la creación de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú?; evidentemente un colegio sectorial o departamental no tiene alcance nacional y por ello la ley los ha reunido en una sola Junta con alcance nacional.

16.e “… La Junta de Decanos puede entablar demanda de inconstitucionalidad pero que esta resulta optativa de sus integrantes y no mandataria…”
Ni el Decreto Ley 25892 ni el Decreto Supremo N.º 008-93-JUS ni el Estatuto de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú señalan que la Junta “podrá” representar pues de ser así realmente estaríamos frente a una expresión facultativa, cuando la ley y el Estatuto señalan que la Junta tiene como atribución Representar a la profesión correspondiente ante los organismos nacionales e internacionales… lo hacen imperativamente, pues el vocablo representar no expresa opción ni facultad sino que es mandatario e impone a la Junta el deber de representar al Colegio de Abogados del Perú ante un organismo nacional, llámese Tribunal Constitucional.

16.f “… que solo la Junta de Decanos pueda entablar demanda de inconstitucionalidad podría ser interpretada como limitación a la legitimidad para obrar de los colegios profesionales…”
Esta afirmación rompe con la institucionalidad que le corresponde a La Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú; leáse nuevamente del Perú y esta distinción hace la diferencia entre el Colegio de Abogados de ámbito o alcance nacional con los colegios sectoriales o departamentales que tienen representación limitada.

17. “…que la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados tiene como fin organizar y fortalecer la labor de los Colegios de Abogados del Perú…”.
Ciertamente la Junta debe fortalecer la labor de los colegios, pero se refiere a que teniendo la Junta la representación de ámbito nacional debe procurar que los colegios departamentales o sectoriales sigan los lineamientos que establece la Junta y eso denota una verticalidad de un ente superior hacia unos inferiores.

En conclusión tenemos entonces que la legitimidad para obrar activa extraordinaria a la que hace mención la Constitución Política del Perú en el inciso 7 del artículo 203° está referida a los Colegios Profesionales con representación nacional y en el caso de los colegios profesionales de abogados, caso especial, la legitimidad la tendrá la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú, ente que tiene la representación nacional por los fundamentos que hemos esbozado precedentemente. En tal sentido considero entonces que los Colegios Profesionales de Abogados de alcance sectorial no pueden interponer demandas de inconstitucionalidad ya que no están legitimados por la Carta Fundamental.

[1] Actual Presidente del Tribunal Constitucional del Perú.

Read more...

LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM EN LA LEGISLACIÓN PENAL PERUANA

DR: ALBERTO ORLANDO ROSSEL ALVARADO
FISCAL SUPERIOR DE LA FISCALIA DE CONTROL INTERNO DE LIMA - NORTE

I. INTRODUCCION:

El principio Ne Bis In Idem, establece que un hecho o circunstancia que ha sido sancionado o bien ha servido de base para una agravación de la pena no puede ser utilizado para una nueva sanción o agravación. Ahora bien, este principio puede, además de su sentido natural y obvio, tener diferentes aplicaciones. Así, en relación a considerar si una pena accesoria es realmente tal, o bien, por su gravedad, es la aplicación de una nueva pena al mismo hecho. Tiene también especial repercusión en el ámbito del llamado Derecho Penal Administrativo, pues si bien es evidente que un mismo hecho no podría tener una pena administrativa y otra penal criminal, sin embargo, es necesario considerar el carácter de la sanción y la circunstancia del hecho al cual se refiere, lo cual puede llevar a concluir que no existe violación al principio Ne Bis In Idem.

Así, la sanción en un proceso administrativo de dar baja de la Administración civil a un funcionario por haber utilizado en su provecho bienes públicos, no obsta a la sanción penal de privación de libertad por malversación de caudales públicos. Por otra parte, la multa impuesta a una persona por pasar con luz roja no obsta a la pena por el hecho de haber lesionado a una persona en tal ocasión.

La Corte Suprema en materia penal, han sentado precedente vinculante, al sustentar que, como esta jurídicamente consolidado, el Derecho Penal no es el único medio de coacción estatal destinado a proteger bienes jurídicos y su actuación solo se justifica como un medio complementario o subsidiario del arsenal de medios coercitivos estatuidos por el ordenamiento jurídico porque constituye la ultima ratio en relación con los demás medios de control social.

Que cuando existe un procedimiento administrativo sancionador busca garantizar solo el funcionamiento correcto de la Administración Publica, las sanciones disciplinarias tienen, en general, la finalidad de garantizar el respeto de las reglas de conducta establecidas para el buen orden y desempeño de las diversas instituciones colectivas y como tal suponen una relación jurídica especifica y conciernen solo a las personas implicadas en dicha relación y no a todas sin distinción, como acontece en general con las normas jurídicas penales; que las medidas disciplinarias constituyen la contrapartida de los deberes especiales a que están sometidos sus miembros y el Derecho Administrativo sancionador no se rige por el principio de lesividad sino por criterios de afectación general, de suerte que la sanción administrativa no requiere la verificación de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y generalmente opera como respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia a reglas de ordenación; que en cambio el delito debe encerrar siempre un mayor contenido de injusto y de culpabilidad; que la lesividad o peligrosidad de la conducta y el menoscabo al bien jurídico son siempre de mayor entidad en el delito con relación a la infracción administrativa.

Que el principio ne bis in ídem material, tiene conexión con los principios de proporcionalidad y de legalidad, el primero se encuentra vinculado a la llamada “prohibición de exceso”, esto es, sancionar mas de un vez por el mismo contenido injusto implica imponer una sanción no prevista en la ley, puesto que el articulo VIII del Titulo Preliminar del Código Penal establece que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho y respecto al principio de legalidad buscara garantizar la seguridad jurídica debido que solo se puede sancionar conductas que se encuentran tipificadas previamente.

II. ANÁLISIS GENERAL:

Que el principio Ne Bis In Idem contempla el contenido material y procesal y debe contener como presupuesto un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento, que además, se admite la acumulación de sanciones provenientes de diferentes ordenes cuando ellas obedecen a diferente fundamento, es decir, si son bienes jurídicos distintos, si el interés jurídicamente protegido por la infracción administrativa sea distinto al de la infracción penal que en este supuesto la responsabilidad penal es independiente de la responsabilidad administrativa en que incurrió el funcionario por haber cometido graves irregularidades en el desempeño de sus funciones, la existencia de un proceso penal no enerva la potestad de la Administración para procesar y sancionar administrativamente al servidor o funcionario que ha incurrido en falta disciplinaria porque ambos ordenamientos jurídicos cumplen distintos fines o sirven a la satisfacción de los intereses o bienes jurídicos diferentes, ya que la Ley Nº 27444, Articulo 243º, menciona que el procedimiento administrativo tiene por objeto investigar y de ser el caso, sancionar una conducta funcional, mientras que el proceso penal conlleva una sanción punitiva que puede incluso puede derivar en la privación de la libertad del procesado, siempre que se determine la responsabilidad penal.

El principio ne bis in idem tiene una doble configuración: por un lado, una versión sustantiva y, por otro, una connotación procesal :

a. En su formulación material, el enunciado según el cual, «nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho», expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.

El principio del ne bis in idem material tiene conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artículo 2°, inciso 24, ordinal d), de la Constitución obedece, entre otros motivos, como lo ha expresado El Tribunal Constitucional, en el Caso Encuestas a Boca de Urna, Exp. N.° 0002-2001-AI/TC, a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho antijurídico, tal cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta antijurídica. Por ello, el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de en un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido.

b. En su vertiente procesal, tal principio significa que «nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos», es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo).

Como lo ha expuesto el Tribunal Constitucional de España (STC 47/1981), "El principio ne bis in idem determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico pueda producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativa diferente, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado". Lo que significa que, en el supuesto de existencia de una dualidad de procedimientos, el órgano administrativo queda inexorablemente vinculado a lo que en el proceso penal se haya declarado como probado o improbado.

El Tribunal Constitucional respecto a la Sentencia Nº 02050 – 2002 – HC/TC, considera que, conforme a las normas del Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú. Como se analizan, efectivamente autorizan al superior jerárquico no sólo a imponer el arresto simple, sino que, una vez impuesta y aplicada tal sanción, ésta pueda elevarse, anularse o variarse. Pero lo que se cuestiona no es que el acto administrativo reclamado se haya expedido por un órgano incompetente o, acaso, que haya sido dictado con violación de la ley o del reglamento. Lo que se cuestiona es si éste es o no compatible con los derechos constitucionales, que es otra cosa sustancialmente distinta. Y es que, como en reiteradas oportunidades se ha enfatizado, en el amparo no se juzga si un acto se expidió o no de acuerdo a la ley o, acaso, con el reglamento que la desarrolla, sino, esencialmente, si aquél afecta o no el contenido constitucionalmente protegido de un derecho reconocido por la Norma Suprema. Y es que en muchas ocasiones la legalidad de un acto administrativo no es sinónimo de constitucionalidad del mismo, ya sea porque el acto administrativo es expedido al amparo de una norma legal manifiestamente incompatible con la Constitución, o bien porque tratándose de una ley o norma con rango de ley compatible con ella sin embargo, su aplicación riñe con la Lex Legum.

Como en diversas ocasiones se ha tenido oportunidad de advertir, cuando la administración policial, al amparo de dicho precepto reglamentario, anula la sanción anterior e impone una nueva sanción, viola el principio del ne bis in idem pues se trata de una anulación que tiene carácter meramente declarativo, ya "que por mucho que se declare que las anteriores sanciones que se impusieron quedaron sin efecto, la naturaleza de ellas (sanciones administrativas privativas de la libertad) no son sanciones disciplinarias que puedan quedar sin efecto como consecuencia de la declaración de un acto administrativo, dado que éstas se ejecutaron irremediablemente el día (o los días) que se impusieron".

En definitiva, este el Tribunal Constitucional, considera que es inconstitucional la disposición del Reglamento del Régimen Disciplinario de la PNP que autoriza que, por un mismo hecho, y siempre que se haya afectado un mismo bien jurídico, se pueda sancionar doblemente; como es inconstitucional que, como sucede en el presente caso, a su amparo se haya pasado al recurrente a la situación de retiro, pese a que sobre los mismos hechos y sobre el mismo fundamento, fue objeto de una sanción disciplinaria previa. Sobre el particular, se debe dejar claramente establecido que el Tribunal Constitucional no considera que sea inconstitucional el que, con sujeción al principio de legalidad, se habilite la posibilidad de complementar una sanción que, a juicio de las autoridades competentes, resulte manifiestamente insuficiente respecto a los bienes jurídicos que hayan podido quedar afectados como consecuencia de la comisión de una falta. Más aún cuando se trata de una institución que, como la Policía Nacional del Perú, se encuentra informada por principios muy singulares, como los de disciplina y jerarquía, a la que constitucionalmente se encomienda tareas tan delicadas como las de garantizar, mantener y restablecer el orden interno; prestar protección y ayuda a las personas y a la comunidad; garantizar el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado, y prevenir, investigar y combatir la delincuencia, conforme lo preceptúa el artículo 166° de la Constitución.

Pero una cosa es aplicar una doble sanción por la lesión de un mismo bien jurídico, y otra muy distinta es que, impuesta una sanción que aún no se ha ejecutado, por la gravedad que la falta pueda revestir, ella pueda ser revisada y complementada. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que ni siquiera la especial situación en la que se encuentran dependientes o funcionarios policiales, autoriza a que el uso del poder disciplinario que la Administración tiene sobre ellos se realice vulnerando los derechos constitucionales básicos de la persona.

III. CONCLUSIONES:

 El derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, esto es, el principio del Ne Bis In Idem “procesal”, esta implícito en el derecho al debido proceso reconocido por el artículo 139º, inciso 3), de la Constitución. Esta condición de contenido implícito de un derecho expreso, se debe a que, de acuerdo con la IV disposición final y transitoria de la Constitución, los derechos y libertades fundamentales se aplican e interpretan conforme a los tratados sobre derechos humanos en los que el Estado peruano sea parte. Y el derecho al debido proceso se encuentra reconocido en el artículo 8 inciso 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

 Este principio contempla la prohibición de la aplicación de múltiples normas sancionadoras, la proscripción de ulterior juzgamiento cuando por el mismo hecho ya se haya enjuiciado en un primer proceso en el que se haya dictado una resolución con efecto de cosa juzgada. En su vertiente procesal, tal principio significa “QUE NADIE PUEDE SER JUZGADO DOS VECES POR LOS MISMOS HECHOS”, es decir, que en un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos o si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo: uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos ordenes jurídicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo).

 En su vertiente procesal, este principio garantiza que no se vuelva a juzgar a una persona que ya lo haya sido, utilizando similar fundamento. Y ello con la finalidad de evitar lo que la V Enmienda de la Constitución Norteamericana denomina double jeopardy, es decir, el doble peligro de condena sobre una persona.

 El principio Ne Bis In Idem, principio informador del ius puniendi estatal, declara, respecto de su dimensión sustantiva, la imposibilidad de que recaigan dos sanciones cuando concurra la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador. Respecto de su dimensión procesal, las condiciones para que se configure una vulneración son las siguientes:

 El procesado debe haber sido condenado o absuelto.
I. La condena o absolución debe sustentarse en una resolución judicial firme.
II. La nueva persecución penal debe sustentarse en la infracción del mismo bien jurídico que motivo la primera resolución de absolución o condena.

III. En este sentido, dado que la exigencia primaria y básica de la dimensión procesal del ne bis in idem es impedir que el Estado arbitrariamente persiga criminalmente a una persona por mas de una vez, tal arbitrariedad no se genera en aquellos casos en que la instauración y realización de un proceso penal se efectúa a consecuencia de haberse declarado la nulidad del primer proceso. En el mismo sentido, la nulidad de actuados al interior de un proceso penal no puede configurar una afectación al ne bis in idem. Por lo tanto, la declaración de nulidad del auto de archivamiento no constituye una vulneración del principio ne bis in idem.

IV. BIBLIOGRAFIA:

 ROSAS YATACO, Jorge, Manual de Derecho Procesal Penal, Jurista Editores, Lima – Año 2009, Pág. 170.

 SENTENCIA DE LA SALA PENAL SUPREMA RESOLUCION Nº 2090 – 2005 – LAMBAYEQUE.

 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP Nº 2050 – 2002 – HC/TC, Caso Carlos Ramos Colque, fundamento 19.

 REATEGUI SANCHEZ, James, La Garantía del NE BIS IN IDEM, en el Ordenamiento Jurídico Penal, Editorial Grijley, Lima 2006, Pág. 58.

Read more...

ARTICULOS DE INTERES - II JORNADA DE DERECHO PROCESAL PENAL EN LA UIGV

MIEMBROS DE LA ASOCIACION JUSTICIA Y DERECHO, JUNTO A LOS EXPOSITORES DE LA II JORNADA DE DERECHO PROCESAL PENAL EN LA UIGV, DR. MARIO AMORETTI PACHAS (CATEDRATICO UNMSM) Y EL DR. GILBERTO FELIX TASAYCO (FISCAL SUPERIOR EN LO PENAL DE LIMA - NORTE)


ESTUDIOS SOBRE DETENCIÓN O PRISIÓN PREVENTIVA EN LA LEGISLACIÓN PERUANA

POR: JORGE ALBERTO COSTA CARHUAVILCA
Alumno del X Ciclo de la Facultad de Derecho de la UIGV.


1. INTRODUCCION.-

La detención o prisión preventiva es una medida restrictiva de la libertad porque se dicta con anterioridad a una sentencia condenatoria y por tal motivo es considerada en esencia como cautelar, por lo que no procede que el órgano jurisdiccional la dicte en forma mecánica, como sucede en algunos casos, ya que su validez depende de que su aplicación se encuentre justificada de una manera razonable y proporcional de acuerdo al bien jurídico afectado; es decir, basados en suficientes elementos probatorios, actualidad, o en fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo o que la pena a imponerse sea superior a un año (4 años estipulado en el CPP del 2004) y que exista peligro de fuga o entorpecimiento de la actividad probatoria.

Es necesario que el Juez tenga en cuenta lo regulado dentro del marco constitucional y solo para efecto de asegurar los fines del proceso puede ordenar la restricción o limitación de la libertad y cuando se trate de la detención o prisión preventiva judicial, debe considerar la concurrencia conjunta de los requisitos señalados en la norma procesal para dictar dicha medida, porque de no ser así, se invierte el principio de presunción de inocencia por el de culpabilidad y se viola el principio de legalidad procesal.

2. ESTUDIOS GENERALES.-

Con la detención o prisión preventiva origina un conflicto ante la perpetración o comisión de un delito:

• entre el derecho a la libertad y a la presunción de inocencia que tiene el sindicado como autor o participe en el hecho punible;
• y el derecho que tiene la sociedad a mantener el orden y la seguridad para una convivencia pacifica que ve perdida su tranquilidad ante acciones delictivas ejecutadas en contra de los bienes jurídicos de sus integrantes que tiene protección legal.

Es el caso, dada las circunstancias y cumpliendo con los presupuestos señalados en la norma procesal, como la existencia de pruebas suficientes – en la actualidad – de la comisión del delito y la vinculación del imputado con este y los otros requisitos que deben concurrir de manera conjunta; el órgano jurisdiccional puede disponer la privación de libertad en contra de un imputado que ha cometido un hecho punible a fin de garantizar su presencia para conseguir los fines que se persiguen con la instauración de un proceso penal, convirtiéndolo en una necesidad social y llegado el caso se ejecute la sanción que le corresponde, lo que no podría suceder si el procesado se encuentra en libertad.

Vincenzo Manzini, lo define así: “la coerción procesal consiste en una limitación mas o menos intensa de la libertad física de una persona, por una finalidad procesal. El interés predominante que determina la aplicación de las providencias de coerción personal de que se trata, es el de asegurar la presencia del imputado en los actos del proceso y eventualmente la de su disponibilidad para la ejecución de la condena”.

Francesco Carnelutti, señala: “El carácter de las medidas coercitivas esta en sujetar a la persona a una potestad, a la cual corresponde su sujeción; la sujeción, a diferencia de la obligación, excluye la elección”.

Giovanni Leone dice: “La necesidad de asegurar la persona del imputado para el proceso, especificando mejor el mismo criterio, necesidad de asegurar la disponibilidad del imputado, como fuente de prueba, necesidad de impedir que el imputado pueda influir sobre la genuina recepción de la prueba; garantía del resultado del proceso; necesidad de defensa social proporcionada a la gravedad del delito y a la peligrosidad del imputado; prevención general, en el sentido de impedir que la victima (o las personas allegadas a la victima) de un grave delito pasen a actos de venganza”.

La detención es una medida cautelar personal, que cumple la función de asegurar el mantenimiento de un estado de hecho o de derecho durante el desarrollo de un proceso, en tal sentido, garantiza la sujeción del imputado de un delito al proceso penal, pero también bajo estrictas garantías. ROXIN ha considerado a la detención como la privación de libertad del inculpado que tiene lugar durante la sustanciación de un proceso penal, con la finalidad de asegurar la averiguación del delito o la ejecución de la pena que se pueda imponer. Así pues, se trata de una medida judicial necesaria prevista en todos los ordenamientos jurídicos, que significa la intromisión que ejerce el poder estatal en la esfera de la libertad de la persona.

De todo lo dicho podemos decir que se desprende una triple finalidad de la detención judicial:

a) Para asegurar la presencia del inculpado en el proceso penal;
b) Para garantizar una ordenada averiguación de los hechos por los órganos de persecución penal o judiciales; evitándose que el imputado eluda la acción de la justicia o se pueda obstaculizar la actividad probatoria; y
c) Para asegurar la ejecución de la pena.

Todo ello es de suma importancia, pues ante la comisión de un hecho delictivo el Estado debe de intervenir para poder aplicar la ley penal, pero lo debe de hacer respetando las garantías que el ordenamiento jurídico reconoce a todo ser humano. Debe de guardar ciertos límites y no excederse de sus funciones.

En este sentido, GIMENO SENDRA afirma que las diligencias cautelares personales tienen como exclusiva finalidad la de impedir que el sospechoso se sustraiga a la acción de la justicia, o lo que es lo mismo, garantizar o hacer posible la ejecución posterior de la sentencia. La restricción o privación de los derechos fundamentales de la persona, en especial la libertad personal, sólo puede ser dictada por la autoridad estatal que tiene la titularizada y exclusividad de la función jurisdiccional. La detención sólo procede por mandato escrito y motivado del Juez.

Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo. La detención preventiva constituye, en consecuencia, una de las formas constitucionales de garantizar que el procesado comparezca a las diligencias judiciales.

SÁNCHEZ VELARDE afirma que la petición de detención del Ministerio Público de sustentarse en elementos de juicio que permitan al órgano jurisdiccional determinar lo siguiente:

1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito doloso que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. En principio, la detención judicial ha de basarse en la suficiencia probatoria que acompañe el Fiscal en su petición. Estos elementos de prueba deben ser suficientes para relacionar el hecho punible al imputado o partícipe. La alusión expresa a los delitos dolosos excluye la posibilidad de dictarse mandato de detención por delitos culposos.

2. Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad. Este presupuesto de probabilidad de pena complementa el anterior, en cuanto la detención judicial procede para delitos dolosos cuya sanción por el Código Penal pueda ser mayor a cuatro años de privación de libertad.
3. Que el imputado, en razón de sus antecedentes y otras circunstancias, tratase de eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria. Este último presupuesto tiene su razón de ser en el peligro procesal que pueda suponer el estado de libertad del imputado, es decir, en la seguridad de la prosecución del proceso y el logro de sus fines, más que en la pena prevista para el delito imputado.

Siendo la detención una medida cautelar, exige entre otros presupuestos, un “fumus boni iuiris” que permita su adopción. De otro lado, al atañer dicha medida al bien más preciado del hombre, cual es su libertad de movimientos, ha de ser la ley muy explicita en determinar los motivos por los que cabe su puesta en práctica .

3. EL FIN Y EL SIGNIFICADO DE LA PRISION PREVENTIVA.-

El maestro Claus Roxin , señala: “que la prisión preventiva en el proceso es la privación de la libertad del imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecución de la pena. Ella sirve a tres objetivos:

- Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal.
- Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de persecución penal.
- Pretende asegurar la ejecución penal.

El tratadista Claria Olmedo , sostiene: “la prisión preventiva es una rigurosa medida de coerción personal adoptada por el Juez penal de instrucción contra el imputado a quien se lo procesa por un delito conminado por lo menos con pena privativa de libertad. Su cumplimiento efectivo consiste generalmente en relegar a ese imputado en una cárcel para encausados con el propósito de sujetarlo a la autoridad y vigilancia del Tribunal, mientras se instruye el proceso como medio de asegurar el desarrollo del mismo y la efectiva ejecución de la posible condena”.

Odone Sanguine , señala: “es la privación de la libertad personal del imputado, pero que jurídicamente todavía es inocente, por un delito de especial gravedad, ordenada por una resolución jurisdiccional de carácter provisional y duración limitada, antes de que recaiga sentencia penal firme, con el fin de asegurar con el proceso de conocimiento con la presencia del imputado durante el proceso a la ejecución de la eventual y futura pena. Sin embargo, esa definición quedaría incompleta sino se hiciera una alusión expresa al dato esencial de que el derecho fundamental a la presunción de inocencia implica considerar la persona sometida a la prisión provisional como jurídicamente inocente”.

Julio J. B. Maier , sostiene sobre este particular: “Nos referimos al uso de su poder, acordado por la Ley (Ley que debe respetar las reglas constitucionales que limitan el poder estatal), que conculcan o restringe ciertas libertades o facultades de las personas, para lograr un fin determinado. Sin embargo, el hecho de reconocer que el principio de inocencia no impide la regulación y aplicación de las medidas de coerción procesales, se puede sintetizar: repugna al Estado de Derecho, anticipar una pena al imputado durante el procedimiento de persecución penal.

Víctor Cubas Villanueva , lo define: “es una medida coercitiva de carácter personal, provisional y excepcional, que dicta la autoridad judicial competente en contra de un imputado en virtud del cual se restringe su libertad individual ambulatoria a fin de asegurar los fines del proceso penal. Este mandato esta limitado a los supuestos que la ley prevé”.

Pablo Sánchez Velarde , sostiene lo siguiente: “Se trata de una medida judicial necesaria prevista en todos los ordenamientos jurídicos, que significa la intromisión que ejerce el poder estatal en la esfera de la libertad de la persona, sin que exista una resolución firme que la justifique. Sin embargo, dada la forma como se regula y se interpreta la detención en nuestro ordenamiento y que no cuesta mucho admitirlo, aparece no solo como una medida cautelar en los casos que no proceda comparecencia, sino como pena anticipada para los delitos castigados con pena privativa de la libertad superior a cuatro años, sea por la alarma social del hecho como por la frecuencia de ilícitos análogos. Además, como medida de seguridad por los mismos supuestos”.

El debido proceso supone la necesidad de que el órgano jurisdiccional tenga en cuenta que para decretar mandato de detención o prisión preventiva judicial el conjunto de reglas básicas establecidas imperativamente y de modo previo, a fin de que pueda cumplir con su cometido, esta medida no se debe sustentar en la simple “gravedad del delito”, sino que el Juez debe estar convencido en la necesidad de decretarla y con la existencia de suficientes medios probatorios de la comisión de un delito, su vinculación con el imputado, además de la pena y la posibilidad que pueda fugar o perturbar la actividad probatoria, considerando para tal efecto, el arraigo familiar, trabajo domicilio, propiedades, etc., así como la posibilidad de que pueda influir sobre los hechos que motivan al proceso en imputados y testigos o el ocultamiento o destrucción de pruebas.

La finalidad que se le atribuye al proceso penal es acreditar la comisión del delito y la culpabilidad del imputado, pero este objetivo no puede ni debe tener su sustento en la detención preventiva judicial porque la libertad personal es inherente a todo individuo, valorando su existencia y legitimidad prevista de libertad, debido a que toda persona le asiste la presunción de inocencia, por lo que se debe considerar a un imputado en todo el proceso como jurídicamente inocente y no como presuntamente culpable, como sucede en algunos casos cuando se decreta la detención o prisión preventiva judicial de un imputado sin mayor sustento. El procesado se encuentra en una situación de desventaja frente al estado, que tiene el ejercicio ius puniendi, razón por la cual se establecen una serie de garantías procesales, la igualdad ante la ley y a la dignidad humana.

La intervención estatal en la privación de la libertad debe ser proporcional al bien jurídico afectado y al mismo tiempo un irrestricto respeto a los derechos fundamentales de la persona, porque constituye uno de los ejes centrales que revisten mayor importancia en el ámbito jurídico, político y social de un país; esto es, el Juez es quien tiene la misión de proteger estos derechos bajo los limites señalados para privar de libertad a una persona, a fin de que esta medida no constituya un acto arbitrario, ni sea aplicada en forma indefinida; mas aun, cuando solo se tiene la presunción de una supuesta responsabilidad o incertidumbre de la comisión del hecho punible o de la participación del imputado.

La privación de la libertad constituye la medida de coerción mas grave que se puede decretar en contra de un imputado, motivo por el cual el Juez debe exponer las razones por las cuales la dicta, debiendo precisar la presencia de elementos que acreditan las pruebas de cargo, que deben ser cuantitativa y cualitativamente superiores a las de descargo, situación que no como sucede en la practica judicial porque en algunas resoluciones que se expiden se sostiene que esta acreditado el delito y que existe vinculación del imputado en el hecho punible, así como también que reviste gravedad, concluyendo que concurren los tres requisitos sin demostrarlo, ni mucho menos fundamentar la concurrencia conjunta de tales presupuestos como están obligados de acuerdo a la garantía constitucional de la motivación, para lo cual deben exponer los hechos, las pruebas actuadas o adjuntadas para acreditar la presencia estos, en cada uno de ellos basado en el principio de la congruencia.

El órgano jurisdiccional dictara la detención o prisión preventiva, solamente cuando sea estrictamente necesario con la finalidad de asegurar el desarrollo de la actividad probatoria, a fin de que el proceso penal se desenvuelva hasta su culminación sin obstáculos con la expedición de una sentencia definitiva de parte del imputado, en la que no se deje de valorar ninguna de las pruebas ofrecidas por los sujetos procesales y que se hubieran obtenido y actuado de manera licita y legitima de acuerdo al ordenamiento procesal, especialmente estimulada dada la situación de privación de libertad en la que se encuentra el procesado, a fin de que llegado el caso se le imponga la sanción que corresponda o se absuelva al ser declarado inocente.

4. EXCEPCIONALIDAD DEL MANDATO DE DETENCION PREVENTIVA.-

Significa que la privación de libertad queda justificada únicamente como ultima ratio, porque solo puede ser dictada cuando fuera absolutamente indispensable y necesaria en un proceso penal, siempre que no existan otros mecanismos menos radicales y que de ninguna manera pueden convertirse en una regla general ni mucho menos ser obligatoria, debiéndose adoptar únicamente cuando se de cumplimiento a los fines que la justifican. Esta medida no puede ser impuesta por el Juez de manera mecánica o automática, como sucede en algunas oportunidades.

La prisión preventiva no debe ser la única medida para alcanzar el aseguramiento del proceso, porque los derechos que asisten al imputado como el de la presunción de inocencia sirve de fundamento para sostener que la libertad es la regla, debiéndose excluir y prohibir la adopción de cualquier medida que pueda aplicarse en forma automática, por lo que no cabe aceptar legislativamente se puedan establecer presupuestos encubiertos, o solamente consideran a la gravedad de la pena, debido a que por si sola no puede justificar una privación de libertad si no se valora en cada caso concreto la concurrencia de los otros presupuestos y además que se presenten determinadas condiciones, señaladas en la norma procesal.

La detención o prisión preventiva, tiene como finalidad garantizar el normal desarrollo del proceso y aplicar eficazmente la sanción penal en su momento, siendo una de sus notas características la instrumentalizad para alcanzar el objetivo antes referido, a fin de evitar problemas que podría originar al no poder cumplir con el objeto del proceso, es por tal razón que el Juez se ve obligado a dictar dicha medida coercitiva al inicio de la investigación preliminar o en el curso del proceso penal, las mismas que se materializan con restricciones del ejercicio de derechos en contra del imputado. Esta medida es un tema muy polémico y cuestionado, porque muchas veces se abusa de la detención preventiva al decretarla sin la concurrencia de manera conjunta de los presupuestos señalados en la norma procesal, y crea serios problemas por sus efectos negativos en contra de los procesados inocentes, frente a una sospecha de culpabilidad.

Cuando la privación de la libertad se ordena de manera legitima esta debe ejecutarse con el debido respeto a la dignidad del imputado por que es inherente a la persona humana (aspecto que en la practica sigue siendo una aspiración) y que esta medida no podrá exceder un tiempo razonable de duración. Quien es detenido y a ser notificado sin demora de la imputación (los cargos formulados en su contra), de ello se deduce que si no hay imputación de un delito (cargos) no puede haber detención (será ilegal), como así tampoco si no existen pruebas de su comisión (será arbitraria), siempre que la medida de coerción sea procesalmente indispensable (pues si no lo fuese también seria arbitraria).

5. VULNERACIÓN A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.-
La libertad después del derecho a la vida es lo más preciado que tiene el ser humano, el cual se encuentra amparado y protegido por la Carta Magna. Mediante la garantía de la presunción de inocencia no se quiere afirmar que la persona sea realmente inocente, ni que no existan elementos probatorios de cargo, sino únicamente que el imputado debe ser tratado en esta calidad hasta que no exista una sentencia condenatoria firme que sea fruto de una mínima actividad probatoria.
En primer lugar, el Tribunal Constitucional declara que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. En segundo lugar, la sentencia declara que el derecho a que la detención preventiva no exceda de un plazo razonable expresa la necesidad de mantener un adecuado equilibrio entre dos valores que se encuentran en contrapeso: el deber del Estado de garantizar sentencias justas, prontas y plenamente ejecutables, y el derecho de toda persona a la libertad individual y a que se presuma su inocencia.
Los medios de coerción personal a los que puede ser sometido el imputado deben guardar el límite de legitimidad de responder únicamente a necesidades procesales, de no implicar una ejecución anticipada de la sanción criminal. La coerción personal tiene su fundamento no en la consideración del sujeto como responsable del hecho criminal antes de una sentencia condenatoria firme, sino en la necesidad de garantizar el logro de los fines del proceso.
El derecho a la presunción de inocencia sólo puede ser desvirtuado cuando el juicio de culpabilidad se apoya en pruebas legalmente practicadas en el acto del juicio oral bajo los principios de contradicción, igualdad, publicidad, oralidad e inmediación. Esto constituye la actividad probatoria suficiente para poder condena r a una persona.
Resultarán inconstitucionales las detenciones que pretendan fundamentarse en necesidades retributivas, preventivas especiales (v. gr. evitar la reiteración delictiva por parte del imputado) o preventivas generales (v. gr. satisfacer demandas sociales de seguridad o emplear la detención como instrumento ejemplarizante). La exigencia de que las pruebas de cargo hayan sido legítimamente obtenidas impide que la condena se funde en medios probatorios que se hayan incorporado al proceso mediante la infracción de los derechos fundamentales del procesado o de terceros, como, por ejemplo, tal ocurriría en el caso de que la confesión se hubiera logrado empleando tortura o cualquier tipo de amenazas, o cuando el medio de prueba sea fruto de un allanamiento policial no autorizado.
Se debe tener en cuenta el principio de la Carta Magna como es “Se presume la inocencia mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”, por lo que toda persona tiene derecho a su libertad y seguridad personal y la excepción a esta regla es la detención preventiva judicial carcelaria que consiste en la privación de la libertad ambulatoria decretada por el Juez Penal al inicio o en el curso del proceso, ya sea para asegurar el sometimiento del inculpado a la aplicación de una pena de carácter grave o no tan grave, como además para evitar simultáneamente que el inculpado pueda perturbar la actividad probatoria .
El principio de la libre valoración de la prueba supone que los distintos elementos probatorios pueden ser ponderados libremente por el Tribunal de instancia, a quien corresponde, en consecuencia, valorar sus significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia; pero para que dicha ponderación pueda llevar a desvirtuar la presunción de inocencia, es preciso una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse de cargo y de la que pueda deducirse, por tanto, la culpabilidad del procesado.
Respecto de la detención provisional afirma SANCHEZ VELARDE que las críticas de los penitenciaristas y criminólogos se han dejado sentir. Así, García Valdez alega como razones en contra:
1º Que la prisión provisional no permite llevar a cabo una labor resocializadora, ya que jurídicamente está vedada cualquier intervención sobre el aún no condenado.
2º La prisión provisional implica un grave peligro de contagio criminal, porque obliga al preventivo a vivir con los ya condenados o, por lo memos, en sus mismas condiciones.
3º La prisión provisional aumenta la población reclusa con las consecuencias de hacinamiento, más costo de las instalaciones penitenciarias, necesidad de más personal de vigilancia, etc.
4º La prisión provisional es tan estigmatizante como la pena misma.
La detención, es pues, una medida cautelar personal y provisionalísima, sometida al principio de legalidad y de proporcionalidad. El Ministerio Público no puede disponer la detención de una persona; carece de potestad jurisdiccional, su función es requiriente y, a su pedido fundamentado, el Juez puede dictar las resoluciones pertinentes respecto de la adopción de medidas cautelares.
La detención debe ser decretada por la autoridad jurisdiccional cuando se hayan agotado las posibilidades de aplicar otras medidas coercitivas que prevé el código, como la comparecencia con o sin restricciones. Debe ser la medida extrema a aplicar y no la primera. Toda medida coercitiva requiere de resolución judicial debidamente motivada. La fundamentación del mandato de detención es de suma importancia, pues significa la apreciación que tiene el juez de los hechos que se imputan y sobre el derecho aplicable.
Para los efectos de decretarse la medida de coerción personal de detención deben concurrir los tres requisitos exigidos por el artículo 135 del Código Procesal Penal por lo que ante la falta de uno de ellos no procede decretarse tal medida. La omisión de fundamentar la resolución de detención posibilita la interposición de queja por el inculpado. La apelación contra el mandato de detención también es procedente y no impide la ley que se interpongan sucesivamente.
El principio no es, en nuestra práctica, el de la presunción de inocencia sino el de presunción de culpabilidad. Se consagra el derecho de las personas procesadas, protegidas por la presunción de inocencia, a un trato adecuado a su condición, garantía que lamentablemente no se cumple dentro del sistema penitenciario venezolano, con el agravante ya mencionado de que los procesados constituyen la inmensa mayoría de las personas privadas de libertad en Venezuela.
Pareciera que todo lo anteriormente dicho nos da a entender que nuestro sistema procesal penal cumple sus funciones correctamente, y que el proceso penal se desarrolla dentro de los principios garantistas ya señalados, pero las estadísticas nos muestran otra realidad de las cosas. Mediante las estadísticas podemos apreciar que se genera una grave vulneración al principio de presunción de inocencia, pues como ya se dijo la detención preventiva dentro de un proceso es la excepción a la regla general, que consiste en iniciar el proceso con orden de comparecencia y sólo en determinados casos debe proceder el mandato de detención. Pero, el número de presos sin condena en Perú es de 18,023 personas, que representan el 66% de la población penitenciaria a nivel nacional (véase anexo)
6. ANEXO.
CUADRO 1: ESTADÍSTICAS DE LA POBLACIÓN PENAL A NIVEL NACIONAL
PRESOS PROCESADOS PRESOS CONDENADOS TOTAL DE PRESOS
18023 9394 27417

CUADRO 2: ESTADÍSTICAS DE LA POBLACIÓN PENAL EN LIMA
PRESOS PROCESADOS PRESOS CONDENADOS TOTAL DE PRESOS
10028 3726 13754

CUADRO 3: ESTADÍSTICAS DE LA POBLACIÓN PENAL EN PROVINCIAS
PRESOS PROCESADOS PRESOS CONDENADOS TOTAL DE PRESOS
7995 5668 13663

CUADRO 4: ESTADÍSTICAS DE LOS PRESOS SIN CONDENA ENTRE LIMA Y PROVINCIA
PRESOS CONDENADOS TOTAL DE PRESOS
LIMA PROVINCIA
3726 5668 9394

CUADRO 5: ESTADÍSTICAS DE LOS PRESOS CONDENADOS ENTRE LIMA Y PROVINCIA
PRESOS PROCESADOS TOTAL DE PRESOS
LIMA PROVINCIA
10028 7995 18023


7. CONCLUSIONES.-

La entrada en vigencia del Nuevo Código Procesal Penal importa un cambio en la forma de impartir justicia en materia penal que traerá como consecuencia quizá celeridad en la tramitación de los proceso penales, se garantizará el principio de inmediación, oralización, publicidad y contradicción; sin embargo el cambio del sistema inquisitivo - mixto a uno acusatorio con matices adversariales traerá también una modificación importante en lo que respecta a la medida cautelar de carácter personal. Sabido es que con el nuevo modelo la prisión preventiva es una medida excepcional a diferencia del modelo inquisitivo mixto vigente aun en algunos distritos judiciales que constituye la regla en un gran porcentaje. En el anterior sistema en los casos de hurto agravado, omisiones a la asistencia familiar, estafas, lesiones, conducción en estado de ebriedad e incluso robos, el juez penal sin audiencia y con la sola formalización de la denuncia penal dictaba mandato de detención y de algún modo u otro realizaba una labor de prevención ya que la medida evitaba que esa persona reitere su conducta delictiva y así por lo menos hasta que sea excarcelado. Pero con el modelo acusatorio las reglas cambian convirtiéndose la prisión preventiva en excepción la que en definitiva los operadores juridiccionales dictarán prisión en muy pocos o contados casos.

Dentro de ese contexto el imputado luego de realizada la audiencia de prisión preventiva incluso antes según su proclividad a la delincuencia seguirá cometiendo delitos de igual o mayor magnitud. Este aspecto resulta crucial porque una vez vigente el Nuevo Código Procesal Penal el famoso mandato de detención previsto en el artículo 137 del Código Procesal Penal del año 1991 ya no existirá, por tanto debe haber la preocupación por las autoridades del Ministerio Público, para adoptar medidas que se orienten a realizar labores de prevención del delito. Es preocupante lo que se avecina con la vigencia del NCPP porque puede traer a colación el efecto reflejo donde personas que ejecuten un hecho punible y gozando de comparecencia simple o restringida delincan a diestra y siniestra generando un clima de inseguridad ciudadana. El NCPP constituye una herramienta legal que pone a disposición del operador de justicia y usuarios una forma de brindar solución a los conflictos de manera ágil y veraz que compromete a todo el sistema de justicia penal y exige a cada sector el cumplimiento de sus funciones y obligaciones adoptando medidas preventivas en lo que corresponda.

8. BIBLIOGRAFIA.-

a) AMORETTI PACHAS, Mario, Prisión Preventiva, Editorial Magna Editores, 2008 – Lima, Pág. 129.
b) CARNELUTTI, Francesco, Lecciones sobre el Proceso Penal, Ediciones Jurídicas Europa – América, Bosch y Cia, Editores, Buenos Aires, 1950, Volumen I, Pág. 85.
c) CLARIA OLMEDO, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, Ediar Sociedad Anónima Editora Comercial, Industrial y Financiera, Buenos Aires, 1964, Tomo V, Pág. 217.
d) CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El Proceso Penal, Teoría y Practica, Palestra Editores, Lima 2006, Pág. 236.
e) LEONE, Giovanni, Tratado de Derecho Procesal Penal, Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires, 1963, Tomo II, Pág. 259.
f) MANZINI, Vincenzo, Tratado de Derecho Procesal Penal, traducción de Santiago Sentis Melendo y Marino Ayerra Redin, ediar, sociedad anonima. Editores, Buenos Aires, 1949, Tomo III, Pág. 554.
g) MAIER, B Julio, La Ordenanza Procesal Penal Alemana, Tomo I, Buenos Aires, Pág. 512.
h) NOGUERA RAMOS, Iván. “Detención y Libertades en el Proceso Penal Peruano” Segunda Edición. Ediciones Forenses. Lima-Perú, 1997.
i) ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, Año 2000, Pág. 257.
j) SANGUINE, Odone, La prisión provisional y los derechos fundamentales, Tirant lo blanch, Valencia, Año 2003, Pág. 27.
k) SANCHEZ VELARDE, Pablo, Comentarios al Código Procesal Penal, Idemsa, Lima, 1994, Pág. 205.

Read more...

LOS PODERES PROBATORIOS DEL JUEZ - DR. ADRIAN SIMONS PINO

LOS PODERES PROBATORIOS DEL JUEZ

Dr. Adrian Simons Pino
Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.
Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Procesal

El MITO DE LOS SISTEMAS PROCESALES:

• Sistema Inquisitivo
• Sistema Dispositivo

Se dice que el poder probatorio de oficio responde al Sistema Inquisitivo. Evocando el espíritu de la Santa Inquisición, cuando se está ante un tribunal onmipresente.

El sistema inquisitivo, al día de hoy, constituye sólo un dato histórico. En el mundo occidental democrático (vigencia del estado de derecho) no existe sistema inquisitivo, en lo que se refiere al proceso civil. Es decir en el que las partes no tengan derechos o garantías y todo el proceso dependa y esté a cargo de manera exclusiva del juez.

Como dice Michelle Taruffo: “parece particularmente útil una operación de terapia lingüística consistente en dejar de usar el término inquisitorio, al menos con referencia al proceso civil”

¿Debemos aceptar los poderes probatorios del Juez? La respuesta depende de la ideología o sistema procesal que se adopte. ¿Sistema garantista o sistema publicista?

SISTEMA GARANTISTA:

Bajo esta óptica la visión del proceso tendría como base la siguiente distinción:
• Derecho Público y Derecho Privado.
Dos tipos de proceso:

• Proceso necesario (proceso penal); y
• Proceso que responde a la pura autonomía de la voluntad de las partes (proceso civil).

En ese orden de ideas se vincula al proceso civil con el derecho de propiedad.Montero Aroca indica que si el proceso civil gira entorno al derecho de propiedad, el justiciable puede decidir a su sola voluntad el destino del proceso mismo. EL PROCESO LE PERTENECE A LAS PARTES, PORQUE ES UN OBJETO PRIVADO.

RESUMEN DEL PENSAMIENTO GARANTISTA:

T El proceso civil es un objeto privado que solo corresponde a la partes en conflicto.
T El Juez debe ser un mero árbitro limitado a la libre aportación de las partes.
T El Juez no puede delimitar el objeto de la controversia, se debe a lo que las partes dispongan.
T Los Jueces no pueden tener iniciativa probatoria.
T El objetivo del proceso es sólo poner fin a la controversia. La búsqueda de la verdad es una pérdida de tiempo

- En suma si un sistema procesal le otorga iniciativa probatoria al Juez, ese sistema será calificado, bajo la ideología garantista como autoritario, fascista u otro similar.
- En cambio si el sistema procesal va de acuerdo con el ideario antes mencionado será considerado como un sistema liberal.

El problema, bajo una concepción realista de la sociedad moderna, no está en los extremos antes mencionados. En mi opinión los garantistas se equivocan al generar una contraposición entre LIBERALISMO y AUTORITARISMO.

El tema es diferente, la real contraposición debe estar entre ESTADO DEMOCRATICO y ESTADO AUTORITARIO. Como veremos a continuación un sistema publicista bien entendido se enmarca dentro de lo que podemos considerar como estado democrático.

PRUEBA DE OFICIO

¿Poder o deber del Juez?

• Será DEBER cuando el Juez tenga a su cargo la investigación de oficio para llegar a la “verdad material”.
• Será PODER cuando el Juez desarrolle un papel subsidiario o marginal en la obtención de la prueba.
• CONCLUSION: bajo la concepción de un estado democrático y un sistema procesal publicístico estamos ante un poder eminentemente discrecional y no ante un deber.

RAZONES FUNDAMENTALES PARA ADMITIR LOS PODERES PROBATORIOS DEL JUEZ

• Justicia procesal (procedural justice – proceso ecuánime) Vs. Justicia sustancial (sustantive justice).
• Justicia sustancial = calidad de la decisión (sentencia justa).
• Necesidad de la verdad = sentencia justa.
• Mito de la verdad absoluta (religión y metafísica).
• Vigencia de la verdad relativa a través de la justicia sustantiva que implica “máxima aproximación posible a la verdad de los hechos”.

LEGISLACIÓN COMPARADA

Como vamos a ver a continuación las legislaciones más relevantes del mundo occidental dentro de esquemas amplios o más conservadores, todas ellas, le otorgan al Juez poderes instructorios en materia probatoria.

CÓDIGO DEL PROCESO CIVIL DE FRANCIA:

• Artículo 10: El Tribunal podrá acordar de oficio la práctica de todos los
actos de prueba que resulten legalmente admisibles.

• Artículo 143: Los hechos de los que dependa la solución del litigio podrán ser objeto, a instancia de parte o de oficio, de cualquier medio de prueba que resulte legalmente admisible.

• Artículo 144º: La práctica de pruebas podrá ser ordenada en cualquier
momento del proceso, siempre que el Tribunal no disponga de elementos suficientes para resolver.

• Artículo 146º: Sólo podrá ordenarse la práctica de medios de prueba
respecto de un hecho si la parte que lo hubiere alegado careciese de
elementos suficientes para acreditarlo.

Nunca podrá acordarse la práctica de medios de prueba llamados a suplir la negligencia de los litigantes en las tareas de búsqueda y aportación probatoria.

CÓDIGO PROCESAL CIVIL ALEMÁN:

T Artículo 139º: Impulso Procesal Material

1. El Tribunal tiene que esclarecer la relación de hecho y la litis y, en tanto ello sea necesario, con las partes en las cuestiones de hecho y de derecho, aclarándolas y realizando preguntas.
Él tiene que lograr que las partes en forma oportuna y completa declaren sobre los hechos relevantes, en especial aclaraciones insuficientes que hacen a los hechos invocados a los efectos de completarlos para describir los medios de prueba y para interponer las peticiones que se adecuen a la causa.

• Artículo 142º: Orden de presentación de documentos.-

1) El Tribunal puede ordenar que una parte o un tercero presente documentos u otros objetos que se encuentren en su poder, a los cuales una parte hizo remisión. El Tribunal puede imponer un plazo y ordenar que la documentación permanezca por un determinado tiempo en la secretaría del Tribunal.

• Artículo 144º: Inspección Ocular; prueba pericial.-

1) El Tribunal puede ordenar la inspección ocular como así también un
dictamen pericial. Para ello puede emplazar a una parte o a un tercero
para que ponga a disposición el objeto que se encuentra en su poder.
Pueden incluso ordenarse medidas de acuerdo con la primera oración
de este parágrafo, en tanto y en cuando no afecten una vivienda.

• Artículo 273º: Preparación de la audiencia.-

2) Para la preparación de cada audiencia el Presidente o alguno de los
miembros del Tribunal designados por aquel puede:
(…)
2. Solicitar a Organismos o a quien ejerza funciones públicas la entrega de documentos o el otorgamiento de informes oficiales;
(…)
4. Decidir sobre la citación y orden de comparecencia para los testigos, de acuerdo con el artículo 378º, con relación a los cuales las partes han referido, y sobre los peritos para que participen en la audiencia oral.

LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAÑOLA

• Artículo 429º: Proposición y admisión de la prueba. Señalamiento del
Juicio.-

1) Si no hubiese acuerdo de las partes para finalizar el litigio ni existiera conformidad sobre los hechos, la audiencia proseguirá para la proposición y admisión de la prueba. Cuando el Tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o Los hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria.
Al efectuar esta manifestación, el Tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente.

En el caso a que se refiere el párrafo Interior, las partes podrán completar o modificar sus proposiciones de prueba a la vista de lo manifestado por el Tribunal.

• Artículo 435.- Diligencias finales. Procedencia.

2. Excepcionalmente, el Tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos.

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE ARGENTINA:

• Artículo 401: Diligenciamiento de Oficio.

Concluido el lapso probatorio, el Juez podrá de oficio ordenar la práctica
de las siguientes diligencias:

Hacer comparecer a cualquiera de los litigantes para interrogarlos libremente, sin juramento, sobre algún hecho que aparezca dudoso u oscuro.
Exigir la presentación de algún instrumento de cuya existencia haya algún dato en el proceso y que se juzgue necesario.
La comparecencia de algún testigo que habiendo sido promovido por alguna de las partes, sin embargo, no rindió oportunamente su declaración, o la de cualquier otro que sin haber sido promovido por las partes, aparezca mencionado en alguna prueba o en cualquier acto procesal de las partes.
Que se practique inspección judicial en algún lugar, y que se forme un croquis sobre los puntos que se determinen; o bien se tenga a la vista un proceso que exista en algún archivo público y se haga certificación de algunas actas, siempre que en el pleito de que se trate haya alguna mención de tal proceso y tengan relación el uno con el otro.
Que se practique alguna experticia sobre los puntos que determine el Tribunal, o se amplíe o aclare la que existiere en autos.

El auto en que se ordenen estas diligencias, fijará el término para cumplirlas y contra él no se oirá recurso de apelación. Cumplidas las diligencias se oirán las observaciones de las partes en el acto de informes.

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE CHILE:

• Artículo 326º: Es apelable la resolución en que explícita o implícitamente
se niegue el trámite de recepción de la causa a prueba, salvo el caso del
inciso 2º del artículo 313º. Es apelable sólo en el efecto devolutivo la que
acoge la reposición a que se refiere el artículo 319º.

Son inapelables las resoluciones que disponen la práctica de alguna diligencia probatoria y la que da lugar a la ampliación de la prueba sobre hechos nuevos alegados durante el término probatorio.

Anteproyecto del Código Procesal Civil de Chile

• Artículo 27º: Facultades del Tribunal

El Tribunal está facultado para:

4. Ordenar las diligencias necesarias al esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho a la defensa de las partes, en la oportunidad establecida en la ley;

5. Disponer en cualquier momento, durante la audiencia de juicio, la presencia de los testigos, de los peritos y de las partes, para requerirles las explicaciones que estimen necesarias al objeto del pleito.

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DE URUGUAY:

• Artículo 24º: Facultades del Tribunal.- El Tribunal está facultado para:

4. Para ordenar las diligencias necesarias al esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes;

5. Para disponer en cualquier momento la presencia de los testigos, de los peritos y de las partes, para requerirles las explicaciones que estime necesarias al objeto del pleito;

• Artículo 139º: Carga de la Prueba.-

139.1. Corresponde probar, a quien pretende algo, los hechos constitutivos
de su pretensión; quien contradiga la pretensión de su adversario tendrá
la carga de probar los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de
aquella pretensión.

139.2 La distribución de la carga de la prueba no obstará a la iniciativa
probatoria del Tribunal ni a su apreciación, conforme con las reglas de
sana crítica, de las omisiones o deficiencias de la prueba.

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE COLOMBIA:

• Artículo 37: Deberes del Juez. Son deberes del Juez:

4. Emplear los poderes que este Código le concede en materia de
pruebas, siempre que lo considere conveniente para verificar los
hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias
inhibitorias.

• Artículo 179º: Prueba de Oficio y a petición de parte.-

Las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte, o de oficio cuando el Magistrado o Juez las considere útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes. Sin embargo, para decretar de oficio la declaración de testigos, será necesario que estos aparezcan mencionados en otras pruebas, o en cualquier acto procesal de las partes.

Las providencias que decreten pruebas de oficio no admiten recurso alguno. Los gastos que implique su práctica serán a cargo de las partes, por igual, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas.

FEDERAL RULES OF EVIDENCE (LEGISLACION ESTADOUNIDENSE)

• Rule 614 A. Le atribuye al Juez poder para ordenar de oficio pruebas testimoniales.
• Rule 614 B. Le atribuye al Juez poder de interrogatorio a los testigos.
• Rule 706. Le atribuye al Juez poder de ordenar de oficio consultorías técnicas, nombrando a experto.

CIVIL PROCEDURE RULES (INGLATERRA)

• En la rules inglesas no existe norma alguna que le permita al Juez ordenar pruebas de oficio.
• Sin embargo, sí le otorga al Juez poderes para controlar y supervisar la prueba (control the evidence).
• La Rule 32.1 establece el poder del Juez para precisar a las partes el tipo de prueba que pueden aportar y la manera de producirlas en el proceso.
• La Rule 18.1 permite al Juez ordenar a las partes proveer explicaciones e informaciones.
• La Rule 35.15 le permite al Juez nombrar asesores expertos cuando se trata de decidir sobre materias que requieren conocimientos específicos.
• Como se puede apreciar el Juez inglés cuenta con poderes de dirección y control sobre la adquisición de la prueba.

CÓDIGO PROCESAL CIVIL DEL PERÚ:

• Articulo 194º: Pruebas de Oficio.

Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de medios probatorios adicionales que considere conveniente.

• Artículo 51º: Facultades Genéricas.- Los jueces están facultados para:
•
2. Ordenar los actos procesales necesarios al esclarecimiento de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes.

BASES PARA UN ADECUADO USO DE LA PRUEBA DE OFICIO:

• Principio de Autoresponsabilidad:

“ … a las partes les incumbe probar los supuestos de hecho de las normas jurídicas cuya aplicación están solicitando; de tal manera que ellas soportan las consecuencias de su inactividad , de su descuido, inclusive de su equivocada actividad como probadoras. El Juez tiene, innegablemente, la calidad de protagonista de la actividad probatoria, pero muy pocas veces conoce la realidad como las partes; de tal manera que si éstas no solicitan pruebas, no hacen lo posible para que se practiquen, solicitan algunas que resultan supérfluas, no despliegan toda la actividad deseada en su diligenciamiento (por ejemplo, si no interrogaron al testigo sobre hecho que sólo ellos saben y que les hubiera permitido sacar adelante el proceso a su favor), sufren las consecuencias.”

PARRA QUIJANO, Jairo. “Manual de Derecho Probatorio”, páginas 5 y 6.

REGLAS Y LÍMITES:

Es un poder discrecional.
Como poder discrecional juega un rol meramente subsidiario.
El Juez puede complementar o integrar las iniciativas probatorias de las partes, cuando éstas parecen insuficientes para permitir la adquisición de todas las pruebas que hacen falta para formular una decisión que verifica la verdad de los hechos.
Si el Juez decide ejercer dicho poder discrecional (rol probatorio subsidiario), debe garantizar el derecho al contradictorio y el derecho a la prueba de las partes.
La iniciativa probatoria del Juez para ser válida debe limitarse a los hechos discutidos en el proceso. No introducir hechos no alegados por las partes.
De igual modo en lo referido a las fuentes probatorias que ya consten en la causa. No utilizar fuentes probatorias ajenas al proceso.
Bajo el principio de auto responsabilidad probatoria el Juez no puede suplir el descuido o la actividad probatoria equivocada.

¿NUESTRO SISTEMA PROCESAL CIVIL GARANTIZA LAS REGLAS Y LÍMITES ANTES MENCIONADOS?

• La respuesta es positiva.
• Si un Juez decide, bajo los límites y reglas antes indicados, actuar una prueba de oficio, debe tener en consideración lo dispuesto en el inciso 2 del Art. 51 del CPC: “Los jueces están facultados para ordenar los actos procesales necesarios al esclarecimiento de los hechos controvertidos, respetando el derecho a la defensa de las partes”.

TEMAS POLEMICOS EN MATERIA PROBATORIA:

• ¿Puede una Sala Superior ordenarle a un Juez actuar prueba de oficio?
• Los precedentes que se ha podido analizar indican una tendencia a que las salas superiores dispongan la actuación de pruebas de oficio en primera instancia.
• Considero dicha práctica judicial como errónea porque como ya hemos visto la prueba de oficio obedece a UN PODER DISCRECIONAL DEL JUEZ.

¿CABE LA ACTUACION DE PRUEBA DE OFICIO EN SEGUNDA INSTANCIA?

T CASACION No. 1249-99-SANTA (Publicada en El Peruano el 30/11/99): “si el colegiado consideró necesario dichos medios probatorios (extemporáneos) para formar convicción, debió hacer uso del Art. 194 del CPC, que permite ordenar pruebas de oficio, facultad que puede utilizar en cualquier etapa del proceso”

• Casación No. 3067-00-CAÑETE: “que, el colegiado de mérito, si lo considera pertinente, puede disponer hacer uso de la facultad que confiere el Art. 194 del CPC”

• Casación No. 799-99-AREQUIPA (publicada en El Peruano el 20/11/99): “el artículo 51, incisos 2 y 3, así como el Art. 194 de la norma procesal, autoriza a los jueces a actuar las pruebas que consideren pertinentes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos (…) que así, la Sala Superior, al advertir situaciones descritas en la impugnada y considerar que los medios probatorios actuados en el proceso no son suficientes para crear en el Juez convicción sobre la materia en controversia, ha hecho uso de la facultad mencionada (…) que, siendo así, no puede sostenerse válidamente que al expedirse la impugnada se haya incurrido en la causal que se denuncia (contravención al debido proceso).

• Debo admitir que el tema de la prueba de oficio en segunda instancia resulta polémico.
• Se podría discutir que no existiría posibilidad de cuestionar la valoración probatoria a través de un medio de impugnación. Dado que la casación no lo permite.
• En tal sentido, se podría argumentar que habría una indefensión y una afectación al recurso efectivo (cuestionar la valoración probatoria de la prueba de oficio en segunda instancia).

Read more...